知识产权行为保全案件的攻守策略设计

作者:喻劼、童皓明

来源:北京观韬中茂(上海)律师事务所

自2019年1月1日《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(“行为保全司法解释”)施行以来,知识产权诉讼案件,特别是与行为保全相关的案件热点层出、话题不断。本文对近半年来公开的相关司法案例进行了归纳整理,同时结合我们的实践经验,对知识产权纠纷案件[1]中如何制定行之有效的行为保全诉讼及应诉策略进行探究。

从实质上看,申请人请求法院支持其行为保全申请,是要说服法院在尚未完全查明案件事实的情况下,对被申请人采取强制措施以获得及时救济。行为保全司法解释对人民法院审查行为保全申请时应当考虑的因素进行了列举,总结为四个条件[2]。为便于实务操作应用,我们将其进行重构,从申请人视角将其归纳为两个肯定条件与两个限制条件:

两个肯定条件

两个限制条件

事实基础与法律依据的可靠性

对被申请人的可能损害

对申请人的可能损害

社会公共利益的影响

概括来说,某一具体案件中事实基础与法律依据越可靠、不采取保全措施对申请人可能造成的损害越难以弥补,法院就越可能支持行为保全申请;而采取行为保全对被申请人可能造成的损害越难以弥补、对公共利益损害越大,法院就越可能不支持行为保全申请。由此可以得出的基本诉讼思路是,申请人应当同时着力证明两个肯定条件,并减少法院对于两个限制条件的顾虑;被申请人不仅要反驳两个肯定条件,还需要加强对两个限制条件的证明(这一点是目前实务中常见抗辩思路中所欠缺的)。需要特别说明的是,即使最终法院依然采取了行为保全措施,但被申请人的反驳努力仍能使法院在作出裁定时更为审慎,从而为被申请人赢得合法的时间利益。从某种程度上讲,这也是正确的诉讼策略对于维护当事人权益所起到的一种积极作用。

为了方便理解上述观点,我们可以想象法院对于是否采取行为保全措施的证明存在一个期待值,而前述两个肯定条件赋值的乘积减去两个限制条件的赋值之和(“证明值”)是同法院期待值比较的基本数值。证明值大于期待值,法院就会采取行为保全措施,反之则不会。由此可以推论,两个肯定条件的任意一个赋值越大,将使证明值越大,两个限制条件的赋值越大,将使证明值越小,而若两个肯定条件中的任意一个赋值为零,则证明值一定小于期待值,即法院必不会采取行为保全措施。

以下,我们将上述分析还原到司法实践中,分三个方面具体讨论攻守双方如何围绕行为保全制度进行诉讼策略的设计:


一、    应对实体审查的诉讼策略设计

就知识产权行为保全案件而言,申请人需要在实体法意义上证明事实基础与法律依据的可靠性。由于法院对行为保全申请的审查往往先于完整的法庭调查与法庭辩论,故为保障双方当事人的合法利益,行为保全司法解释引入了在“采取行为保全措施前”询问双方当事人的解决方案,亦即是实务中的听证程序。虽然该司法解释同时规定了在紧急或特殊情况下,法院可不询问当事人而径行作出裁定的例外情况,但从目前公开的司法实践和我们的办案经历来看,听证几乎是法院审理诉中行为保全案件的必经程序[3]。从公开渠道中可以检索到的案例中,我们发现除重庆自由贸易试验区人民法院在腾讯与今日头条的游戏直播著作权纠纷中作出的行为保全裁定未采取听证程序外[4],对于诉中行为保全申请,各法院无一例外地组织了听证。这种做法的结果是,行为保全的申请使得法院对于案件的实体审查较以往大幅提前

对于被申请人而言,这可能不算好消息。以往处理知识产权案件时,被告律师的常见应诉“套路”之一是程序抗辩,例如申请管辖权异议。这一策略能为被告赢得准备应诉的时间,有时可以使诉讼程序延迟数月之久。然而,如果案件受理后原告提起了行为保全申请,由于行为保全制度具有较高的及时性要求,法院就可能将审查管辖异议与审查行为保全申请进行区分,进而单独就行为保全作出裁定[5]。例如,在申请人北京微播视界科技有限公司(“抖音”)与被申请人北京创锐文化传媒有限公司(“聚美优品”)、被申请人成都力奥文化传播有限公司的不正当竞争纠纷一案中[6],聚美优品的代理人提出,北京市海淀区人民法院对于案件没有管辖权,不应由该院作出行为保全裁定。对于这一观点,海淀法院认为“本院将在管辖异议程序中另行予以处理,但不影响本院依法做出行为保全裁定”[7]。由于审查行为保全申请又不可避免地对案件实体问题进行审查,一旦采取行为保全措施,拖延诉讼程序将没有任何实质意义。基于上述原因,攻守双方在此问题上的诉讼策略较以往应当有所变化:

ž   对于申请人而言,应当扎实地准备好权利证明的证据以及侵权行为存在或即将发生的证据,全力做到证据完整无瑕疵。申请人不应再采用传统诉讼案件中常用的诉讼策略,比如先提交部分用以满足起诉条件的证据,再在庭审之前补充完善证据,而应当力争以证据优势在听证中做到“雷霆一击”。仍以抖音与聚美优品的案件为例,抖音在起诉前通过真相数据保全中心、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具多份取证数据保全证书,并进行了区块链取证,所取得证据反映的事实不仅逻辑完整、自洽,甚至在部分问题上达到了排除其他合理怀疑的程度,使得法院最终支持了己方的申请;

ž   对于被申请人而言,则应摒弃“拖字诀”的诉讼思维,将抗辩的中心思路从程序方向调整为实体方向,特别是在涉案权利稳定性等方面多下功夫。行为保全司法解释为被申请人指出了一些抗辩方向,但具体处理仍将考验代理律师的法律功底。


二、    围绕不可弥补之损害与损害衡平的诉讼策略设计

从目前实务界的观点来看,以可否采用金钱赔偿作为衡量标准,难以弥补或造成案件裁决难以执行的损害可以大致分为三类:(1)无法用金钱赔偿;(2)用金钱赔偿时难以计算损失;(3)损害一旦扩大,被申请人将没有足够的资产进行赔偿。其中第一类与第二类在实践中存在交集,行为保全司法解释中列举的难以弥补的损害也主要集中在这两类。我们认为,在说明损害的不可弥补性这一问题上,申请人可以采取的、较为有效的具体说理方式主要包括:

ž   强调申请人的市场规模,借以推论可能产生的损害巨大[8];

ž   强调侵权行为对于申请人商誉的影响[9](根据我们的经验,无论是在商标纠纷还是在不正当竞争纠纷中,主张侵权行为将对申请人商誉产生不良影响都是极有说服力的切入点);

ž   强调侵权行为在短时间内有可能快速扩大,难以控制;

ž   强调某项侵权行为具有一定的时效性,在特定时间期限将产生特别巨大的损失。

由于知识产权侵权纠纷案件本身就具有损失难以计算的特点,实务中,法院对申请人“难以弥补的损害”的举证要求相对较低。这就意味着被申请人如果一味强调损失并非难以弥补,将很难说服法院。事实上,行为保全司法解释也注意到了这个问题,故在审查损害是否难以弥补之外,法院还需要衡量“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。”故我们认为,对被申请人而言,举证的重点应当在于论述实施保全行为可能给被申请人带来巨大损害,而此种损害亦是难以弥补的

以目前行业热议的腾讯与今日头条的游戏直播著作权纠纷案件为例,作为被申请人的今日头条可以如何运用上述诉讼策略?我们认为,今日头条可以主张,即使腾讯可以证明其确实具有游戏画面的著作权,对于游戏画面直播也仍然存在构成合理使用的可能[10]。而一旦法院作出行为保全,今日头条将会面对长时间无法经营相关市场的局面,考虑到游戏直播行业的特点,同今日头条签约的游戏主播将不得不转向腾讯系直播平台寻求合作机会。此种情况下,即使法院最终认定今日头条不构成侵权,也将导致其在相关市场中的份额骤降。如果届时今日头条想再次进入该市场,将不得不重新面对行业壁垒,承担巨大的额外成本。故可以得出结论,采取行为保全措施对于今日头条会造成巨大损害,而且此种损害也是难以计算、难以弥补的。

这一抗辩思路会使得人民法院必须细致地对双方可能遭受的损害进行比较,又因为双方损害本质上都是难以计算、难以弥补的,法院要做出“不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害”的判断就会尤其困难,这就能敦促法院更加细致地检验申请人的事实基础与法律依据,在一定程度上提高法院对申请人在行为保全阶段的证明要求。这样,被申请人就有机会赢得这一战役,或者为实现应诉目的争取时间。同时,由于对损失的比较实际上贯穿于整个行为保全的始末[11],故即采取行为保全的裁定已经做出,被申请人仍可借鉴上述抗辩思路寻求救济。

另一个值得探讨的问题是,行为保全司法解释明确要求申请人申请行为保全应当依法提供担保,而近期众多案例的说理部分直接将申请人提供了担保作为申请人能够弥补被申请人损失的理由之一。基于上述讨论能够得出,如果被申请人的损失也是“难以弥补”的,再以上述观点作为采取保全措施的理由将难谓合理。


三、    基于社会公共利益的诉讼策略设计

由于法院审核行为保全申请时通常不会认为采取行为保全措施会损害公共利益[12],故目前被申请人在制定和实施应诉策略时,往往会忽视针对此问题的说理。我们认为,这种做法是不正确的。仍以腾讯与今日头条的游戏直播著作权纠纷案件为例,被申请人可以围绕社会公共利益问题做如下抗辩:如果腾讯申请的行为保全获得法院支持,则腾讯及其合作方在《王者荣耀》、《穿越火线》与《英雄联盟》等热门游戏直播市场的地位势必将得到加强,进而腾讯就有可能将在某些细分游戏领域的市场支配地位延伸到游戏直播领域[13]。如果腾讯的行为存在违反《反垄断法》的可能,那么该行为保全措施势必影响到社会公众的相应利益。无可否认,在民事案件中证明存在垄断行为的难度较大[14],然而这一主张会促使法院对有关垄断行为存在的可能性进行评估,这同样会是一个相当艰难的判断。从该案对于相关行业的重要意义来看,被申请人在此方面采取充分的努力是必要的,也是值得的。

从申请人一方来看,我们注意到行为保全司法解释施行后,诸多申请人都在进行围绕社会公共利益方面的说理尝试,其中一些取得了良好的效果。比如在腾讯与抖音的信息抓取案中[15],法院结合《网络安全法》,采纳了申请人提出的被申请人一方的行为可能“使网络用户的个人信息安全难以得到有效保障,并使用户对申请人在隐私保护、数据安全保障等方面的信赖降低”的观点,以此增强了法院作出行为保全的理由。

综上所述,根据之前概括的“四条件”体系,我们用一句话总结知识产权纠纷行为保全案件中攻守双方可以采用的诉讼策略:对于申请人而言,应将证明重点放在两个肯定条件上;对于被申请人而言,不应完全放弃对于两个限制条件的证明。

凭借程序的便捷性和及时性,正确运用行为保全制度将有助于充分、及时地保障知识产权权利人的合法权益。但滥用行为保全程序也可能损害公平、自由的市场竞争,使其沦为企业排挤竞争对手的工具。我们希望通过本文,为知识产权与竞争纠纷的双方当事人提供一些行之有效的诉讼策略设计思路,使得双方能够在更大程度上为自己争取合法权益,进而促使行为保全制度的制定目的得以实现。

作者简介:

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喻劼律师是观韬中茂律师事务所上海办公室的合伙人。喻劼律师的执业领域包括知识产权、不正当竞争、合规及商事争议解决。在争议解决领域,他曾成功代理过许多涉及计算机软件、商业秘密、商标等的复杂案件。同时,他曾协助客户谈判并制定过许多商业和科技交易文件,如软件授权及分发协议、知识产权授权协议等。此外,喻劼律师在代表国内外客户开展合规调查、应对执法、建立和完善合规管理制度及知识产权管理制度等方面经验丰富。

喻劼律师毕业于美国乔治城大学,获法学硕士学位。喻劼律师于2011年获得中华人民共和国律师执业资格,于2014年获得美国纽约州律师执业资格,于2017年受英格兰及威尔士大律师公会邀请前往伦敦Monckton Chambers律师事务所交流工作。

(邮箱:yuj@guantao.com)


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童皓明律师毕业于华东政法大学,目前在观韬中茂律师事务所上海办公室执业。在加入观韬中茂前,童皓明律师供职于某欧洲跨国集团企业,作为该企业全球法律顾问委员会(Legal Counsels’ Circle, LCC)成员,负责该企业在华的法律事务,同时担任该企业公司监事。自执业以来,童皓明律师专注于知识产权、文化娱乐、人力资源等法律领域,为各大企业及行业知名人士提供争议解决、商业谈判、公司治理等法律服务。童皓明律师对大型企业知识产权、人力资源等方面的决策方式与商业逻辑有深刻的理解认识,对相关领域的诉讼与非诉业务有丰富的实践经验。

童皓明律师的工作语言为中文与英语。

(邮箱:tonghm@guantao.com

 

注释:

[1]根据行为保全司法解释,此处的知识产权纠纷案件包括知识产权与竞争纠纷。

[2]行为保全司法解释第七条规定:“人民法院审查行为保全申请,应当综合考量下列因素:(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定;(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益;(五)其他应当考量的因素。”

[3]《民事诉讼法》第一百零一条规定,作出诉前行为保全的前置条件之一是案件情况紧急,故根据行为保全司法解释,此情况下法院无需将询问当事人作为必经程序。由于诉前行为保全案件较为罕见,本文主要讨论对象是诉讼中的行为保全案件。

[4]见:http://finance.sina.com.cn/stock/relnews/hk/2019-06-05/doc-ihvhiqay3797333.shtml

[5]在我们看来,这种看法是否有法律基础仍然存疑。

[6]民事裁定书,(2019)京0108民初35902号。

[7]根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第25条的规定,“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”作为北京微播视界科技有限公司住所地的海淀法院本身具有一审知识产权案件的管辖资格,大概率上将具有本案的管辖权,但目前法院的此种认识是否符合法律程序正义的要求,依然有待讨论。

[8]民事裁定书,(2019)津0116民初2091号;民事裁定书,(2019)苏01民初687号;民事裁定书(2019)京0108民初35902号

[9]行为保全司法解释第十条明确将“商誉”与“人身性质的权利”列作法院判断“难以弥补的损害”的重要要素。参考:民事裁定书,(2019)津0116民初2091号;天河法院就“汰渍”商标做出的民事裁定:https://baijiahao.baidu.com/s?id=1631530734712173757&wfr=spider&for=pc

[10]虽然在广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司的著作权纠纷中,广州知产法院并不认为游戏直播构成对游戏画面的合理使用,但这个观点目前在理论与实务届分歧巨大,相反观点参见:《电子游戏直播的著作权问题研究》,王迁著,电子知识产权2016年第2期。

[11]行为保全司法解释第十一条规定,在执行行为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。

[12]《我国知识产权诉讼行为保全的适用标准研究》,刘芳著,学习与实践2019年第2期。

[13]目前主流直播平台中如斗鱼、虎牙、快手、Bilibili、企鹅电竞均同腾讯存在投资或其它关联关系。

[14]参考最高人民法院指导案例第七十八号,(2013)民三终字第4号。

[15]民事裁定书,(2019)津0116民初2091号。

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