孙杨反兴奋剂上诉案:9月国际体育仲裁院全盘重审,将如何裁定?

作者 / 吴明 北京市中伦(上海)律师事务所

来源 / 智合

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2018年9月4日深夜,国际兴奋剂检测与管理公司(下称IDTM)受国际泳联(下称FINA)委托,指派一名检查官(Doping Control Officer, DCO),携一名采血助理(Blood Collection Assistant, BCA)和一名陪护员(Chaperone; IDTM将其称为Doping Control Assistant, DCA)对孙杨(下称运动员)进行反兴奋剂赛外药检。
 
在配合采血完毕后,运动员质疑陪护员未获得IDTM的适当授权,因而拒绝由该陪护员协助采集尿样,随后运动员医生到场,进一步质疑采血助理仅有护士资格证未有护士执业证,因此认为其所采集血样无效,不应被带走,并寻来保安用锤子砸碎一个血样保险箱[1]。
 
2018年10月5日,FINA向运动员发出一份信件,正式宣称运动员已触犯《国际泳联兴奋剂控制规则》(FINA Doping Control Rules,以下简称DC规则)第2.3条和第2.5条,构成“拒绝药检”。
 
随后,FINA将此事提交国际泳联兴奋剂法庭(FINA Doping Panel,简称DP)审理。
 
2018年11月19日,DP在瑞士洛桑开庭审理此案,2019年1月3日,DP作出一份裁定,FINA授权IDTM在2018年9月4日针对运动员所作的样品采集工作无效,因此,运动员的行为不违反DC规则,不构成拒绝药检
 

随后,世界反兴奋剂机构(World Anti-Doping Agency, WADA)根据DC规则,向国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport, CAS)提起上诉,CAS接受管辖,并预计于2019年9月择日审理此案。

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根据《FINA章程》(FINA Constitution),FINA在其内部构建了三大法庭用于处理相对应的争议事项,分别为

 
  • 兴奋剂法庭(Doping Panel, DP)

  • 纪律法庭(Disciplinary Panel)

  • 道德法庭(Ethics Panel)

 
《国际泳联章程》规定,兴奋剂法庭由六人组成,每人任期四年,任何两人不得同属一个国别。此六人由FINA成员国向FINA执行董事[2]提名,被提名人应熟悉FINA法规,公正,具有体育尤其是游泳运动经验,同时受过法律训练,具备兴奋剂事务的经验与知识,并会说英语或法语。
 
章程第C22.8条规定,兴奋剂法庭负责根据《国际泳联兴奋剂控制规则》听审并施予处罚。C22.9条规定,有需要时,兴奋剂法庭主席应当指定一名或三名成员审理诉诸于法庭的任何事务。
 
《国际泳联兴奋剂控制规则》DC第8.1条规定,当FINA向运动员正式发出通知宣称其存在反兴奋剂违规行为后,在运动员不放弃听证权利的情况下,FINA应将案件提交给FINA兴奋剂法庭听证和审理。
 
在兴奋剂法庭审理过程中,世界反兴奋剂机构(下称WADA)和运动员所在国泳协可以作为观察员参加听证会。兴奋剂法庭在审理结束后,应当作出一份及时的书面的具明理由的裁定。兴奋剂法庭应该将其书面裁定提供给运动员以及其他所有有权针对该裁定提起上诉的各方。
 
FINA兴奋剂法庭对于游泳运动中的兴奋剂事件的管辖权即来自于前述章程和DC规则。
 
兴奋剂法庭虽然设立于FINA内部,但其在权限上完全独立于FINA的任何其他机构[3]包括立法机构和执行机构等,针对特定案件的法庭组成后,法庭将完全独立地根据《国际泳联兴奋剂控制规则》审理案件并完全独立地作出裁定。
 
根据DC第13.2条,一项认定存在反兴奋剂规则违规行为的裁定,或者一项认定不存在反兴奋剂规则违规行为的裁定(本案即属于此情况),都可以被提起上诉。DC第13.2.1条规定,当案件涉及国际级别运动员时,各方可以排他性地向国际体育仲裁院(CAS)提起上诉,CAS的裁定则是终局的且具有约束力
 
根据DC第13.2.3条,无论是否是裁定书的直接当事人,有权对兴奋剂法庭的裁定提起上诉的各方包括:(1)运动员,(2)FINA,(3)运动员所在国泳协,(4)国际奥委会或残奥会(在裁定对奥运会有影响的情况下),以及(5)WADA。
 
本案中,FINA于2018年10月5日正式向运动员发出一份通知,宣称其拒绝药检。随后,FINA立即将此案提交兴奋剂法庭处理。
 
兴奋剂法庭于2018年11月19日开庭审理此案,并于2019年1月3日作出裁定,认定运动员不存在违反《国际泳联兴奋剂控制规则》的行为。

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国际泳联兴奋剂法庭于2019年1月3日作出裁定后,该案的当事人FINA和运动员均未提出上诉,反而是WADA将此案上诉至CAS

如前所述,在兴奋剂法庭审理案件过程中,WADA有权以观察员身份参加听证会,并且在裁定作出后,WADA虽然不是案件当事人,但根据DC第13.2.3条,WADA对兴奋剂法庭的裁定享有向CAS提起上诉的权利。
 
WADA由国际奥委会于1999年11月10日提议并创设于加拿大蒙特利尔,其宗旨是为了推广、协助和监督在体育行业抗争反兴奋剂,其主要活动包括科研、教育、发展反兴奋剂能力并监督《世界反兴奋剂条例》(World Anti-Doping Code)的施行。现任主席是英国人克雷格·里迪(Craig Reedie)。
 
WADA的重要贡献之一在于,根据《世界反兴奋剂条例》,针对反兴奋剂工作制定全球统一的标准和流程,其中包括《WADA检测和调查国际标准》(International Standard for Testing and Investigations,下称ISTA),供体育行业指导和规范兴奋剂的检测和调查工作。4.png
根据DC规则第13.7.1条,上诉人应在收到兴奋剂法庭的裁定后21天内向CAS提起上诉;
 
但对于不是案件当事人而又拥有上诉权的人来说,可以在收到裁定后15天内先向兴奋剂法庭要求复印一套完整的案件卷宗材料,然后,再在收到全套材料后的21天内向CAS提起上诉,换言之,上诉期实际上可达36天;
 
而对于WADA来说,时间更长,其可以选择在收到全套材料后21天内上诉,或者在其他各方上诉期满后的21天内再向CAS提起上诉,换言之,上诉期最长可达42天。DC第13.2.1条规定,CAS的裁定则是终局的且具有约束力。
 
国际体育仲裁院(CAS)最早由国际奥委会提议设立于1984年,后于1994年进行改革,在组织上与财政上独立于国际奥委会,是国际上专门解决体育纠纷的独立性国际性仲裁机构,总部位于瑞士洛桑。CAS处理了大量与兴奋剂违规和球员转会相关的纠纷。
 
CAS由普通仲裁部和上诉仲裁部两部分构成。

普通仲裁部主要是依据各方当事人之间的仲裁协议处理第一审级的仲裁[4],而上诉仲裁部则主要是根据各体育联盟、协会或其他体育相关实体的法规规定,受理针对各体育联盟、协会或或其他体育相关实体所作出的裁定而提起的上诉仲裁案。
 
例如本案中,DC第13.2条规定,对于一项认定不存在反兴奋剂规则违规行为的裁定,当案件涉及国际级别运动员时,各方可以排他性地向CAS提起上诉,DC第13.7条则规定了向CAS提起上诉的期限。
 
在CAS上诉审中,根据《CAS程序规则》第R50条,除非各方当事人一致同意由独任仲裁员审则,否则上诉庭应由三名仲裁员组成。根据第R57条,CAS仲裁庭有完全的权利来复审案件的全部事实与法律。第R58条规定,CAS仲裁庭审理案件将依据全部可适用的法规,并且作为补充,在各方当事人未选定法律规范的情况下,依据作出原裁定的体育联盟或实体所在地国的法律(本案中为瑞士法),或者其他仲裁庭认为合适的法律。
 
CAS的快速仲裁规则见于第R52条最后一段,规定,当仲裁各方当事人一致同意的情况下,仲裁庭,或者在仲裁庭尚未组成的情况下,上诉部门主席,可以加速的方式推进仲裁程序,并且为此等快速程序发布合适的程序指令。
 
在本案中,唯有当WADA、FINA和运动员一致同意使用快速方式仲裁时,CAS才能启动快速仲裁程序。
 
根据媒体报道,CAS秘书长马修(Matthieu Reeb)确认,由于三方并未一致同意使用快速仲裁程序,因此CAS必须确保各方关于程序的请求得到满足[5],本案最终没有能够在2019年7月12日至28日在韩国光州举办的第18届世界游泳锦标赛前作出终局裁定。
 
根据规则,CAS对国际泳联兴奋剂法庭的原裁定所涉事实与法律全部重新审理,从头来过。
 
DC第13.1.1条规定,上诉所复审的范围包括跟事件有关的所有问题,并且明确不仅限于原裁定作出者所审查的问题或范围;第13.1.2条规定,在作出裁定时,CAS无须顺从于兴奋剂法庭所作的自由裁量。(第13.1.2条释义明确:CAS的审理程序是从头来过。之前的审理程序对举证构不成限制,也不会影响CAS的听证)。
 
由于上诉审将对所涉案件事实重新进行调查与质证,对所适用的法律重新进行阐述,从而必然导致上诉审的结果极有较大不稳定性,对于涉案的运动员风险也较大。

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FINA于2018年10月起诉运动员时,认为运动的行为触犯《国际泳联兴奋剂控制规则》第2.3条(拒绝采集样品)及第2.5条(干扰或试图干扰药检),构成“拒绝药检”。
 
DC规则规定,“拒绝药检(Failure to Comply)”是指第2.3条和第2.5条所述的反兴奋剂规则违则行为。第2.3条规定:“逃避、拒绝或未能参加样品采集。在收到根据可用的反兴奋剂规则所授权之通知后,逃避样品采集,或者未有令人信服的正当理由(compelling justification)拒绝或未能参加样品采集。”第2.5条规定:“干扰或者试图干扰兴奋剂控制流程的任何部分。搅乱兴奋剂控制流程的行为,但不包含在禁止方式的定义中。”

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DP在审理中归纳出本案的案件【争议焦点】在于:

检测团队是否已经根据《WADA检测与调查国际标准》(ISTA)第5.4条之要求,就检测事宜适当地通知运动员。尤其是,检查官、采血助理和陪护员是否均已经向运动员提供合适的官方文件,以证实他们均已被授权向运动员收集样品。所涉及的争议规则主要包括:ISTA第5.3.2条、第5.3.3条、第5.4条及Annex H。
 
本案中,2018年9月4日晚,检查官向运动员出具(1)一份FINA出具的授权书,写明FINA授权IDTM为其2018年度样品收集机构,(2)IDTM检查官工作卡,(3)检查官身份证。采血助理出具了一份护士资格证,陪护员出具了其个人身份证,且检查官表明采血助理和陪护员均已在IDTM处签署《保密声明》(Statement of Confidentiality,SoC)以确认其受到适当训练并被指派来参加检测。FINA认为IDTM检测团队所持文件,已经满足ISTA第5.3.2条、第5.3.3条及第5.4条的通知要求。
 
相反,运动员一方则认为陪护员未获得IDTM的合适授权,而采血助理仅持有护士资格证没有护士执业证,依中国法其没有资格进行血样采集工作。
 

由于检测人员未获适当授权,因此运动员认为当晚的采集活动不合法,并在检查官未反对的情况下,砸碎一个血样保险箱,以避免血样被检查官带走。

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DP认为,第5.3.2条并不针对具体的某项检测活动,而是一条通用条款,规定样品采集机构应该“指定并授权”人员以便这些人员可在将来的检测的活动中担任角色,该条只是用以确定检测人员已经得到样品采集机构的授权,适格于后续安排其参加的检测活动。DP认为,在本案中,采血助理和陪护员签署并留档于IDTM公司内的《保密声明》(SoC)已经满足ISTI第5.3.2条和Annex H的要求。所以第5.3.2条没有问题,问题在于第5.3.3条。

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DP认为不同于通用的第5.3.2条,第5.3.3条是针对一项具体的检测活动,规定了在参与某一项具体检测活动时,检测人员应该随身携带何种文件。
 
DP认为,既然第5.3.2条下针对样品采集机构对样品采集人员的“指定并授权”是人手一份,那么应该用同样的逻辑来理解第5.3.3条,即要求每一位参与检测活动的官员,都应该人手持有一份各自的“官方文件”,并在通知的程序中分别向运动员出示
 
DP进一步详细解释认为,第5.3.3条要求样品采集团队在本案的样品采集活动中,应向运动员出示:(1)检测机构授予IDTM令其作为样品采集机构的授权,和(2)继而由IDTM授予每一个检测人员具体参与本次检测活动的授权。
 
DP认为授权(2)很重要,因为在检测机构同时是样品采集机构的情况下(即检测机构与样品采集机构重合,比如某些国际联盟不外包样品采集工作而是自己采样,又比如单个国家的国内反兴奋剂检测工作),就不会存在授权(1)。

而如果第5.3.3条不含有授权(2)之义,那么在检测机构同时是样品采集机构的情况下,就会变成检测人员无须向运动员出示任何授权,DP认为这样第5.3.3条就变得毫无意义。

因此,DP确认ISTI要求检测人员向运动员出具的授权应该是授权(1)加授权(2)。
 
而在本案中,检查官向运动员出示了FINA作为检测机构出具给作为样品采集机构的IDTM的年度授权书。
 
由于本案中IDTM只是样品采集机构,因此,从检测机构FINA获得的这份授权书是必须出示的,用以证实FINA将样品采集的工作转移给了IDTM,但它只满足了授权(1)
 
在授权(2)的问题上,DP指出,授权(2)可以是一个载有人员图片和详情的徽章或铭卡,一个载有样品采集机构名称和logo以及人员详情的纸质授权表,挂在一个网站上的人员电子身份信息、图片和授权,或者一个含有工作命令细节的电子链接,不可以如本案中一样只以检查官口头表述的形式来证实样品采集机构对于陪护员的授权。
 
本案中,DP要求三名参与人员都要出示授权(2),其中检查官手持IDTM的工作卡,已满足授权(2)的要求,但陪护员和采血助手均未能出示授权(2)。

其中,本案中,检查官打开IDTM官网展示陪护员的信息给运动员看,一则上面没有陪护员的照片,二则官网信息并未显示IDTM授权他来参与本次具体的检测活动,因此,官网信息也并不满足授权(2)之要求。
 
DP认为,由于检测人员三者中有两者并未获得适当授权,因此,使得当晚的样品采集活动整个不合法,也就不存在合法的血样,运动员砸碎血样保险箱的行为,也与违规行为擦肩而过,运动员险胜。

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对于运动员【风险之一】在于,CAS上诉审将对案件事实与法律全部重审。
 
如前所述,无论是根据《CAS仲裁规则》,抑或是根据DC规则,CAS都将对案件的事实与法律重新审理,从头来过。原被告双方对于案件事实的举证将重新来过,质证也重新来过。
 
在DP一审中,在庭审前,实际上双方只是各向仲裁庭提交了己方的证据和主张,双方并没有时间和机会对对方的证据进行庭审前的质证,更没有机会在了解对方举证的基础上准备反驳的证据材料。
 
而在上诉审中,双方将有可能提交更多证据材料,因此,上诉仲裁庭对于案件事实的认定有可能会稍有不同。
 
【风险之二】在于,DP原裁定对于规则的理解可能会受到挑战。
 
根据规则,在上诉审中,CAS将完全不受国际泳联兴奋剂法庭之前对于DC规则的自由裁量与解释之限制,有权利,也有可能对相关的反兴奋剂规则尤其是DC规则进行全新的阐释与应用,从而得出不一样的结论。
 
DP原裁定对于DC规则第5.3.3条的理解可能受到挑战,有可能CAS仲裁员对于第5.3.3条第一句话的理解会有所不同。

如果把第一句话中的“例如来自于检测机构的一份授权书(such as an authorization letter from the Testing Authority)”理解为只适用于检测机构与样品采集机构为两个不同机构的情形,例如本案,而如果检测机构同时也是样品采集机构,那么第一句话的前半句仍能起作用,只是此时官方文件就变为由检测机构(同时也是样品采集机构)出具给样品采集人员的授权书。这样的解释并不会令第5.3.3条显得奇怪或者变得无效。
 
我们通常的理解是,在含有“such as”的法条中,“such as”后面的内容往往是对前面的内容的例述,例述不可能穷尽,通常情况下例述只是前述内容的一种情形或者具化,是包含在前面内容之中的,而不太可能是用于替代或者决定前面内容。
 
在少数情况下,“such as”后面内容有可能会与前面内容略有出入,在此情况下,比如合理的理解是,“such as”后面内容仍属于前面内容的一种情形,但正因为其不规范性或略有出入,因此需要被特别例述出来,以免歧义。
 
如果这样理解第5.3.3条,在检测机构与样品采集机构为两个不同机构的情形下(例如本案),直接套用“such as”后面内容,即“例如来自于检测机构的一份授权书(such as an authorization letter from the Testing Authority),并不会引起太多争议。
 
相反,DP通过对其他条文的分析与推理,得出对第5.3.3条的扩张性解释,直接而明确地要求检测人员在履行通知手续时须向运动员出示样品采集机构授予每一个检测人员具体参与本次检测活动的授权。这样的扩张性解释,确实存在一定的被推翻的风险。
 
与此同时,上诉审还可能挑战DP对于DC规则用词单复数的推测。
 
DP在解释第5.3.3条时断言,第5.3.3条所写的“documentation”应该是复数之义,理由在于,如果该词仅意于单数,那么法规措词应该会写成“a document”。这个断言也有可能在上诉审中受到挑战,因为《国际泳联章程》对于法规用词单复数有过规定,第C3.21条规定:“为令FINA法规具备效力,无论何时事实或上下语境有要求时,单数词应包含复数之意,复数词也应包含单数之意;…”如果从《国际泳联章程》的逻辑去理解,DP有关如果“documentation”意为单数那么应写为“a document”的说法将难以成立。
 
此外,如前所述,CAS在上诉审中,仲裁员主要是依据全部可适用的法规,在本案中还会将瑞士法或者其他仲裁庭认为合适的法律作为补充。虽然CAS不会必然适用中国法,但考虑到DC规则Annex E第E.4.1条规定:“如果当地有关医疗保健环境之标准与法规要求高于本条下述规定,则采血程序应当与当地之标准与法规要求相一致”,因此,预计CAS将会对IDTM采血助理在中国境内在中国法下应当执有何种资格或工作证件,才可以合法地代表FINA采集血样,展开讨论。
 
我国《护士条例》第七条规定,护士执业,应当经执业注册取得护士执业证书,而取得执业证书的前提条件之一是通过护士执业资格考试(取得资格证书)。根据条例第二条理解,护士执业,是指“从事护理活动”。
 
我国《护士执业注册管理办法》第二条规定,未经执业注册取得《护士执业证书》者,不得从事诊疗技术规范规定的护理活动。接受FINA授权,在中国境内为兴奋剂检测工作提供血样采集,是否属于“从事护理活动”或“诊疗技术规范规定的护理活动”,也尚有待运动员进一步阐述。
 
【风险之三】在于,国际体育界舆论汹涌,对国际泳联和国际体育仲裁院都将形成无形压力。
 
在光州世界游泳锦标赛上拒绝与中国运动员同台领奖的澳洲运动员日前在采访中表示,其行为并非针对中国与中国运动员,而是表达对游泳管理机构的不满。
 
本案中,DP作为国际泳联的内设仲裁机构,虽然隶属于FINA,但显然具备仲裁独立性与自主性,在FINA作为原告的本案中,并没有遵从和支持FINA的主张,反而是认真聆听运动员一方的主张,并在结合双方证人证言的基础上,对案件基本实情作出判断,并根据仲裁庭的自由裁量权来理解DC规则,完全独立地作出有利于运动员的裁决。
 
对于DP的独立仲裁,国际体育界自然无话可讲,但对其结果有些难以接受,从而迁怒于FINA,认为其对于游泳运动管理不力。
 
目前,国际体育界尤其是游泳运动界,对于国际泳联指责尤多。国际体育仲裁院不得不多次接受媒体采访,对外解释仲裁程序,包括回答为何CAS未能在2019年7月光洲锦标赛之前以快速程序审理本案等问题。
 
我们对于CAS仲裁的独立性,CAS仲裁员的专业性,尤其其不受媒体舆论干扰抱有信心。
 
9月,CAS将如何裁定,我们拭目以待。

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