如何走出房企融资的“至暗时刻”？关键看这点

作者 / 贺国良 戴善音 金诚同达（上海）律师事务所

来源 / 智合

据媒体报告，截至2018年底，有10多家中小型房企破产，而上市大型房企中弘股份摘牌、银亿股份戴帽，大中小房企均遭遇“至暗时刻”。

而2019年房企还债高峰期的来临，监管机构又持续加码房地产金融监管，2019房企融资或迎“至暗时刻”。

随着开发商在其他渠道融资（非贷款类融资）的需求持续上升，交易各方就融资增信措施进行博弈的结果，是房地产融资能否走出“至暗时刻”之关键。因此，笔者根据多起房地产融资案例，就实务中增信措施三类特殊情形进行分享。

实务中，对于金融机构来说，越多具有共同利益关系的个人（如夫妻、成年子女）提供保证担保，防控道德风险的力量就越强。对于开发商而言，往往不愿意将全家人的身家都押上。

通常由地产项目实际控制人提供保证担保是博弈后交易成功的底线。但是“实际控制人”担任保证人后意外身亡，仍将产生较大的风险敞口。

笔者提供服务的江苏某房地产融资项目，“实际控制人”担任保证人后在保证期间意外身亡，就保证人遗产是否应当承担保证责任，我国法律没有规定，担保法司法解释也未涉及。

实践中，针对该问题有以下几种观点不同的司法判例：

第一种观点认为，保证人的遗产应免于承担保证责任，因为保证是人保，人在信用在，人死信用灭，建立在信用上的保证，自然要承担保证人死亡的风险，这也是保证与抵押、质押所不同的地方。如百色市中级人民法院（2017）桂10民终2198号判例。

第二种观点认为，保证人死亡不等于信用破灭，保证人的信用与保证人的清偿能力直接相关，保证人死亡但仍有遗产可供清偿的，遗产应当用来承担保证责任。如福建省高级人民法院（2014）闽民申字第1475号判例。

第三种观点认为，应当区分两种情况，如果债务到期后保证人死亡的，遗产应当用来承担保证责任；如果债务未到期保证人即死亡的，由于保证人的保证责任尚未发生，遗产不用来承担保证责任。如浙江省高级人民法院（2017）浙民申250号判例。

司法判例中的不确定性本身就是一种风险。

由于律师团队在该江苏项目的融资协议中约定，“如果保证人在履行合同过程中死亡，则不论保证人死亡时间是在借款到期前还是在借款到期后，保证人均同意，其遗产应继续用来承担相应责任”。因此，该项目中，项目公司的实际控制人死亡，其遗产用来承担保证责任。

根据我们的项目经验，抵押是房地产融资的核心担保措施，抵押标的、抵押顺位、抵押金额、抵押期间等均在交易各方的反复利益博弈中形成共识。不同的交易架构对于抵押的要求又各不相同。

以下案件对于以信托公司为代表的金融机构以“明股实债”的方式向房地产公司进行融资，如何设计抵押以确保债权实现非常有借鉴意义。

在（2017）粤民终2334号判例中，广东省高级人民法院民事判决书中认为：

因此，在“明股实债”交易项下，建议交易各方明确设计债权基础，并在所构建的债权框架下设置相应的担保措施，可由融资方先与项目公司原股东签订《增资扩股协议》并同时签订《股权回购协议》，融资方再与项目公司签订以《股权回购协议》为主合同的《土地使用权抵押合同》从合同。

股权担保一般分为股权质押或股权让与担保。

股权让与担保是让与担保的一种，指的是债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。

在房地产投融资项目中，股权让与担保可以使债权人用取得项目公司的股权的方式，进一步取得项目公司的部分控制力，以保障债权得以顺利回收。

但是，股权让与担保的设计极具博弈性，一方面股权转让交易安排的独立性，提高了交易谈判难度；另一方面股权转让交易对价不公允性，提高了司法实践中的不确定性。

最高人民法院基本认可股权让与担保的有效性。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定首先认可了让与担保的有效性。最高人民法院专委刘贵祥将2019年7月3日讲话中再次指出，“股权让与担保是让与担保的一种……我们的基本态度是：一方面要依法认定其效力。另一方面要根据当事人的真实意思表示确定实际的权利义务关系。”

与股权质押相比较，仅就担保功能而言，股权让与担保完全可以为股权质押所代替。但是，股权让与担保在制度设计上就比股权质押更能维护债权人的合法权益。

其一，债权人在债务人逾期偿还借款后有权出售相关股权并以转让款优先受偿。最高人民法院在（2016）最高法民申1689号案件中认为：

其二，债权人名下登记股权不影响其优先受偿权。最高人民法院在(2019)最高法民终133号案件中认为：

虽然信用保证、资产抵押以及股权担保是最常见的增信措施，但是在实务中这些增信措施因相对方的博弈，会产生不同的效果，设置合适的增信措施，才是房地产融资走出“至暗时刻”之关键。

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责编/Becky 编辑/Willa  分类/原创