有温度的法律新媒体

如何提高胜诉率?律师思维与法官思维的有效对接

很多民商事诉讼律师都有过这样的困扰:

造成这些困扰可能有多种原因,但是,律师不知道法官在想什么,不知道在诉讼进程中自己重点该做什么是其中最重要的因素之一。

如何实现律师思维与法官思维的对接,建立和谐的辩审关系,实施有效代理,对于民商事诉讼律师来说具有极其重要的意义。

鉴于目前学界和实务界对于该问题少有论述,笔者不揣疏浅,拟从法官思维与律师思维的差异,谈谈如何实现律师思维与法官思维的有效对接。以期对律师诉讼实务有所裨益。

法官与律师作为法律职业共同体的成员,具有共同的法律信仰、法律理性、法律逻辑推理、法律语言和法律知识结构。因此,法官思维与律师思维都是法律思维。

但因法官与律师系两种不同的职业,由于职业的不同要求,法官思维与律师思维存在很大的差异,主要存在以下几个方面(只求重点,不求周延):

作为行使审判权的裁判者,法官代表国家依法承担着定分止争、实现社会正义、维持社会秩序的重要职责。客观、公正、不偏不倚是法官职业的天然要求,也应当是法官始终如一不变的追求。

这就要求法官在审理案件时既要考虑原告的诉求,又要考虑被告的抗辩。信访的压力、裁判结果的价值导向问题,也要求法官不能仅就案办案,既要考虑裁判的法律效果,又要考虑裁判的社会效果和政治效果;既要依法裁判,又要注重价值衡量、还要考虑社会稳定因素……

因此,法官的思维往往是全面而多角度的,并非单纯的法律思维。

作为委托人合法权益的代言人,实现委托人合法利益的最大化永远是律师最重要的价值追求。虽然律师也担负着一定的社会责任,但信访因素、社会效果都不是律师考虑的主要问题,律师作为自由职业者亦不存在各项考核指标的压力。

在诉讼中,律师主要考虑一个问题——如何做才能最大限度维护委托人的合法利益。

虽然在诉讼过程中律师也会站在法官或对方当事人的角度去考虑问题,但该种考虑也是为了进一步确定委托人的诉讼请求能否成立、事实主张有无瑕疵为导向的。

从总体上看,律师的视角是单向的。为了实现委托人的合法利益,参加到民事诉讼中来,存在趋利避害的心理,因此,也具有一定功利性。

法官作为“公平正义的守护者”,决定了法官的思维必须在诉讼双方攻防之间保持绝对的中立性,不偏不倚,在攻防之间严格依照法律规范准确判断,作出法律认定。除非法律规范存在含义不清、矛盾或漏洞,法官作为法律的执行者原则上应当严格依照法律规范进行裁判。

此外,法官因受到各种内部制度、发改考核指标的约束和压力,为了避免职业风险,法官轻易不会突破法律规定,进行创新。

因此,法官的思维往往是相对保守的。

因民商事诉讼程序因原告提起诉讼而启动,法官作为居中裁判者,不会主动启动诉讼程序。法官对案件的审理也是围绕着原告的诉讼请求和请求权基础进行的,无权扩大和变更审理范围,民事诉讼的“不诉不理”原则决定了法官的思维具有典型的被动性。

律师作为委托人的合法权益的代言人,实现委托人的合法权益最大化始终是律师孜孜以求的诉讼目标。

寻找一切有利于委托方的诉讼策略、证据、法律规定,忽略和回避对委托方不利的事实与法律规定,这种倾向性思维是律师职业的天然要求。该种倾向性甚至由于律师的委托人诉讼地位(如原被告身份)发生变更而随之变更。

虽然并非像法官无法主动选择案件,律师有权自主选择是否接受委托,但是由于种种原因,律师常常不得不代理与内心发生冲突的案件,正如法官审理案件后无法拒绝裁判一样。

律师接受了委托后,就无权再“保持沉默”,律师的职业道德和操守会要求律师尽最大努力思考对己方委托人最有利的事实和角度进行陈述和举证,没有例外。

因此,律师思维具有典型的倾向性。

民事诉讼案件的启动、诉讼策略的选择、诉讼请求和事实理由的选择均由原告方发起,作为不同诉讼地位当事人的代理人,律师需要不断地重新定位,并根据定位进行辩论和思考,争取在法律上找到最有利的理由和观点,说服法官采纳自己的意见,切实地维护当事人的合法权益。

因此,律师思维具有主动性,创新性。

法官作为案件的主导者和最终决定者,随着诉讼进程的推进,对于诉讼双方的诉辩主张能否支持,举示的证据是否确实充分,在内心是能够逐渐确认的。

法官在下决心裁判时,往往已对案件事实、适用法律作出排它性的确认,坚定地认为“裁判结果是唯一正确的解决之道,再无其它”。

因此法官的思维是从不确定性到确定性循序渐进的过程。

因法官心证只有在作出裁判时才能公开。而法官心证的形成是无法用统一的外在尺度衡量的,在法官公开裁判之前,即使是最优秀、最富于经验的律师亦无法确定案件最终裁判结果。

由于内心的不确定,为使自己的观点和意见被法官采纳,很多律师会采用“双保险”甚至“多保险”的方法,从所有可能支持已方观点的角度进行多方面阐述,甚至把相矛盾的观点一一提出,供法官选择。

律师这种不确定的思维主要源于对裁判结果是由法官决定的。

作为诉讼律师,有必要考虑如何与法官思维有效对接。

这种思维的对接并非出于迎合、讨好,而是由律师与法官在诉讼中的法律定位决定的。法官作为诉讼结果的裁决者,法官的思维才是在诉讼中具有决定性意义的思维。

在诉讼中,律师作为诉讼进程的参与者,其对法官作出裁判起着辅助、配合作用。律师思维只有与法官思维有效对接,才能实现有效代理。

囿于篇幅所限,下文以民商事一审普通程序原告方代理律师为视角,从律师明确诉讼请求和请求权基础、事实陈述和证明、找法与确定法律依据、对案件的反思等几个工作步骤阐述律师思维与法官思维对接的路径。

(一)明确诉讼请求和请求权基础——诉前准备阶段

律师接受委托代理的首要工作任务是收集整理案件事实的相关信息材料。结合委托人的委托诉求及了解掌握的案件事实材料,分析判定属于何种法律关系。

是一种法律关系还是涉及两种或两种以上法律关系,如果涉及两种以上法律关系的竞合,律师就要进一步考量以何种法律关系作为请求权基础。只有明确了请求权基础,才能确定具体的诉讼请求。

在诉前准备阶段,虽然法官并未介入,但仍然存在律师思维与法官思维对接的问题。

依照民事诉讼法“不诉不理”原则,诉讼请求及请求权基础的确立,不仅决定着法官的审理思路和方向,也直接决定裁判的范围。因此,律师一定要审慎确定。至少应当注意以下几个方面:

(二)事实陈述和证明——起诉、庭审法庭调查阶段

1、事实陈述

除非案件比较复杂,法官需要同时运用多种思维方式外,法官作出裁判最主要的思维模式就是司法三段论的推理模式:从大前提法律规范、小前提案件事实,推导出结论——司法裁判。

法庭调查阶段实质上就是解决小前提的问题。在法庭审理的调查阶段,法官关注的问题只有一个:事实——法律事实。在法律规范明确的前提下,原告的诉讼主张能否得到法官支持,起决定性因素的往往是案件的事实问题。

这是所说的案件事实,并非客观事实、亦非案件的全部事实,而是法律事实、要件事实。对此,律师应当有清晰的界定。事无巨细地把所有事实端给法官,不但会冲淡要件事实,也会令法官产生厌倦情绪。

律师在准备案件事实材料时,应当从两方面入手:

一是案件基本事实。基本事实虽然未必会影响法官的裁判结果,但仍然有必要向法庭作出陈述。法官在撰写裁判文书时,“本院查明”部分需要对案件的基本事实作出确认,如果仅提供要件事实,法官在撰写该部分内容时就会出现困难。

因此,如果律师没有主动陈述或陈述不全面时,法官通常会主动询问案件基本事实。如果律师对该部分事实准备不足,就会相当被动。律师准备案件基本事实应当围绕着时间、地点、人物、起因、经过、结果等六个要素进行。语言力求逻辑清晰、简洁明了。当然,律师应当通过起诉状陈述案件的基本事实。

二是法律要件事实。这是影响裁判结果的必要事实。原告的诉讼请求能否成立,取决于其主张权利的要件事实是否能够全部满足,应当作为事实陈述的重点内容。

2、证据证明

在法庭调查阶段,律师在侃侃而谈的时候,法官脑子里想的却是“证据呢?我要证据,拿证据说话”。

因此,在法庭调查阶段,作为代理人的律师该做的重点工作,永远不是怎么说,而是怎么证。俗话话,打官司就是打证据。律师应当将举证问题作为所有工作的重中之重。举证工作做的好不好直接会影响到案件裁决结果。

对于证据的证明标准,法官与律师之间常常存在认知上的差异。为减少认知差异导致的败诉风险,律师在举证问题上,应当注意以下几个方面:

(1)证据的全面性。除了法定无须举证情形外,原则上所有的法律要件事实均需要相应的证据支持;如原告主张被告承担违约责任,就要对违约责任的构成要件违约行为和损害后果进行举证。

再比如原告主张被告承担侵权赔偿责任,就要对侵权责任的四个构成要件:侵权行为、主观过错、损害后果、因果关系分别举证。任何一个构成要件未能证实,原告的诉讼请求都不会得到法官的支持。

有些律师在举证时,可能对要件事实没有整体概念,对某个或某些要件举示了大量的、充分的证据,忽略了其它构成要件事实的举证,导致诉讼代理功亏于溃,令人扼腕;

(2)证据的充足性。对于民事诉讼的证明标准,法理上仅确定了“高度盖然性”标准,举证达到何种程度才算达到“高度盖然性”并无明确的衡量标准。只是以法官是否形成了心证为准。

而法官受教育背景、生活经验、个体认知等因素的影响,可能A法官认为达到了证明标准,B法官却认为没有达到证明标准。此外,出于价值衡量等因素考虑,对于不同的法律事实,其证明标准也不是完全同一的。

比如“侵权事实”的证明标准一定会高于“未超过诉讼时效”的证明标准。因是否达到证明标准无法从根本上确定,这也是最令律师头疼的问题。

那么,是不是律师在证明标准的判断上就无能为力、无所作为了呢?笔者认为,在证明标准上,律师至少可以完善以下工作思路:

一是提供的证据与证据之间要环环相扣,至少证明方向是一致的。要仔细审视所提供的证据之间是否存在矛盾、不一致等情形。如果提供的证据之间存在矛盾,足以令法官对证据的证明力产生合理的,律师的举证就是失败的;

二是以理性人的角度看待证明标准。虽然证明标准没有具体的衡量尺度,但这并不意味着证明标准具有完全的主观性,其也具有一定的客观性。事实上,同一个案件,同样的证据,绝大多数法官都会做出相同的事实判断。这种事实判断的基础就是以理性人的标准进行认知。

因此,律师亦可以以一个理性人的角度去判断己方提供的证据证明力是否明显大于对方提供证据的证明力。如果无法确定,就需要进一步补强证据。为了稳妥起见,律师对证据的证明要求可适当高于此标准,留出一定的胜诉空间。

三是提交的证据,应按照证明力的大小,优先考虑证明力较大的证据;

(3)证据的合法性。律师所提供的证据必须确认为合法方可提交。以侵犯他人合法权益取得的证据不具有证据力。一旦发现证据不具有合法性,应当果断排除。

(三)找法与确定法律依据——贯穿于整个案件审理阶段

法官在运用司法三段论进行裁判时,需要确定“大前提”——法律规范。在遵循法律规范的基础上,按照法律规范的要件事实,对发生的案件事实进行思考,进而通过在要件事实和法律规范之间来回穿梭,作出最终裁决。

但是由于“大前提”往往不是一个完备的法律体系,在法律规范不明确、存在冲突或缺乏可以适用的法律规范等情况下,法官还需要依据漏洞填补、价值衡量和创设规则等法律方法和技术来确定案件的法律规范。

律师在提出诉讼主张确定请求权基础时,已经基本完成了律师的“找法和确定法律依据”工作。如果选择的法律规范错误或法律解释出现错误,法官也会依职权进行主动调整。因此“找法与确定法律依据”并非当事人和律师的法定义务和责任,而是法官的法定职责。

但为了更好地辅助法官完成此项工作,使己方的诉讼主张得到支持。律师对于“找法和确定法律依据”工作也应当给予高度重视。对于诉讼请求所援引的法律规范尽量做到精准,并作出严密的论证,引导法官作出与律师相一致的法律判断。

(四)对案件的反思——法官裁判阶段

法官作出裁判的过程,就是法官对案件事实认定、适用法律、得出判断结论的论证过程。

裁判文书实质上也是对法官思维的一个开示过程。从一份规范的裁决文书中,律师可以反思自己与法官还存在什么样的认知差异。

唯有反思、总结,才能不断改善、提高。

随着对律师思维与法官思维差异认识的不断提高,必将会更好地实现律师思维与法官思维的有效对接,达到最佳的诉讼效果。

未经允许不得转载:智合 » 如何提高胜诉率?律师思维与法官思维的有效对接

评论 抢沙发

评论前必须登录!

 

This site is protected by wp-copyrightpro.com