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权健,5大法律问题

作者 / 张启明 京都律师事务所

来源 / 京都律师


一直以为“权健”是天津的一名足球运动员,直到丁香医生发布《百亿保健帝国权健,和它阴影下的中国家庭》的报道,作为一名律师,我才发现自己对保健品行业与足球的孤陋寡闻。

下面我根据报道所反映出的蛛丝马迹,以片言折狱,尝试分析权健事件所涉及的五个法律问题。

按照丁香一文的报道,癌症患者小周洋在儿童医院做了23次化疗后,服用两个月权健的抗癌产品后凄然离世。

问题是:周洋的去世,权健是否应承担法律责任?

法律上的因果关系远不如“因果报应”爽快,它有着特定的含义,是指行为与结果之间引起与被引起的关系,法律会根据行为对结果的原因力来判断是否应当由行为人承担责任。

小周洋的死亡结果历然在目,但是在患癌化疗23次这一前提之下,加之服用权健两个月的抗癌产品,使得因果关系认定异常复杂。

如果要讨论权健一方是否涉嫌非法行医犯罪,暂且抛开是否存在擅自从事医疗活动这一行为不讨论,确定因果关系的尸体检验报告便无法做出。

如果要讨论权健一方是否承担民事责任,暂且抛开是否存在“劝阻治疗”的言语不讨论,确定死因同样是不可逾越的障碍。

对于小周洋死于癌症的这一事实,大家不难得出结论,而服用权健产品是否加速这一死亡的过程,法律的判断更多是依托于医学上的判断,法律对于此类事件,如同医学面对癌症一般力不从心。

网络上流传的一张带有“权健”字样的颠倒黑白的报道——“服用束总开的中药一个半月后,小周洋在医院检查的所有指标均显示:正常”。

权健一方称“死马当活马医”也就罢了,竟然网上有宣传图片称把将死的人医活,这难道不是虚假广告吗?

民事法律确定利用网络广告侵权的民事责任,广告法确定了虚假广告的行政责任,刑法第二百二十二条规定虚假广告罪,法网对于虚假广告的编织不可谓不严密。而能否引发法律责任的条件,是行为人是否实施一定的行为。

不可否认,权健字样的图片宣传广告的受益者是权健一方,权健一方比谁都具有发布这一图片的动机,从动机到行为虽然只有一步之遥但仍需有证据证明已迈出这一步。如果能够通过调查证明有关小周洋的这张图片权健公司发布过,可以追究权健一方的法律责任。

但是,证明几年前的一张网络图片是何人制作、何人发布、何人传播,如同证明一颗松果被哪个松鼠储藏起来一样,其难度可想而知。

当然,通过审查权健对外的广告发售渠道,包括官网、展板、产品说明等,如果宣传对保健品有治病效果,夸大产品功效等,可以按照虚假广告追究法律责任,具体追究何种责任,视情节而定。

直销和传销,绝不像公马和母马的区别那样明确,而是像马和白马之间的关系那样纠缠不清。

对于直销,按照国务院颁布的《直销管理条例》第三条的规定,“是指直销企业招募直销员,由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。

直销与传统经销的区别在于绕过传统批发商和零售通道,不依托于固定的场所,依赖于直销员口口相传的地推模式。只有直销企业及其分支机构可以招募直销员,直销企业及其分支机构以外的任何单位和个人不得招募直销员。在中国,合法的直销模式是指经审批通过的单层直销模式。

对于传销,又叫“老鼠会”,按照《禁止传销条例》,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬,或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。

《禁止传销条例》的传销行为包括拉人头、收取入门费和团队计酬型三种模式。刑法第二百四十一条还规定了组织、领导传销活动罪,俗称为“层级诈骗”或 “金字塔诈骗”,而且与非法集资犯罪是近亲属关系,是对于拉人头和收取入门费型的传销活动,参与人数在30人以上且层级在三级以上的,对于组织者和领导者予以追究刑事责任。

传销,是由多层直销变异而来的,二者之间存在复杂的血缘关系。

所以实践中会存在这样的分歧:经营者拿着直销牌照告诉消费者,我是直销而不是传销;消费者根据经营模式判断,他是传销而不是直销。那么,对于权健这样的模式,直销中是否存在传销行为呢,能否据此对其进行刑事处罚或者追究刑事责任呢?

如果能够认定权健直接或者间接,明示或者暗示,由直销员发展直销员,按照先后顺序或者业绩组成一定层级作为计酬和返利的依据,可以认定其存在传销行为。

但是,对于直销企业的营业守则、合同中,都会严格禁止直销员发展直销员,这就在直销企业与直销员之间形成一道防火墙,也就是说直销员如果违反守则或者合同的约定擅自发展直销员甚至组成一定的层级而形成传销,应由直销员承担责任;只有证明这来源于企业的授意,企业才承担法律责任。

当然,所谓直销牌照并非是一切销售行为的“保护罩”,如果查明存在直销过程中虚假宣传、直销员管理不规范、直销员无证直销等等违法违规行为,可以对其进行调查和处罚。

据报道,权健的火疗加盟店有7000多家,根据对生效裁判文书的查询,不乏存在“烤糊”、“烤焦”的个案。

火疗的“疗”字本身,虽然是吃了正规医疗的豆腐,但不能据此认定为法律上的医疗行为。

如果突破保健的范畴,不具备行医资格的情况下,以火疗治病的,属于非法行医行为。

如果导致被治疗人轻度残疾等或死亡的,可以按照非法行医罪追究刑事责任;

对于不存在医疗行为的,可以按照过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪追究刑事责任。

对于其中“火候”掌握比较好,但宣称以治病为名从事医疗活动的,可以按照非法行医行为予以行政处罚或者取缔。

对于在销售保健品的过程中,推销人员如果谎称保健品含有医药的成分和功效,夸大保健品的治病功效,利用封建迷信宣传保健食品,消费者可以根据《保健食品管理办法》的规定进行控告以追究其行政责任,同时可以提起民事诉讼;如果以保健品冒充药品来销售的,还可能构成销售假药罪、销售劣药罪。

如果能够证明保健食品不符合卫生标准,足以造成食物中毒或者其他食源性疾病的,可以按照刑法第一百四十三条的规定,可以按照生产销售不符合卫生标准食品罪追究刑事责任;

如果证明保健品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为,可以按照生产销售有毒有害食品罪追究刑事责任,造成消费者损失的,同样可以根据消费者权益保护法可以提出民事诉讼。

通过权健事件可以看出,真刀真枪打一场法律官司,与口诛笔伐打一场口水官司相比,难度不可同日而语。

对于消费者而言,不要盲目相信包治百病的口头虚假宣传,注意固定和留存证据,这将决定在法律纠纷中双方的地位;

对于监管机关而言,企业的对外合规宣传,与实际调查而得出实际运行模式,决定在行政监管中能否拿到实锤。

 “众恶之,必察焉;众好之,必察焉。”

权健事件,公司能否全身而退,消费者能否健康依旧,我们且待更多的事实浮出水面。

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