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监管金牌频频追身,ICO发行人面临多项刑事法律风险

作者 / 汤华东 刘晓明  北京德和衡(上海)律师事务所

来源 / 智合法律新媒体


2017年9月4日,中国人民银行等七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》横空出世,全面叫停各类代币发行融资活动。同年10月底,国内最后两家比特币交易平台关停。但这场充满风险的游戏似乎并未因公告的封杀而彻底消失,不少投机者在比特币参数基础上做出修改,“发明”出各种“山寨币”,继续开展各类非法金融活动。为此,中国互金协议于2017年9月13日,2018年1月13日陆续发布《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》及《关于防范变相ICO活动风险提示》,提醒广大消费者和投资者认清相关模式的本质,增强风险防范意识,并再次强调ICO可能面临诈骗、非法证券、非法集资、传销等违法犯罪风险。

为帮助读者了解ICO的融资模式,认清ICO本质,理性投资,笔者根据办理金融领域非法集资类案件辩护经验,从比特币、区块链、ICO的基本概念谈起,最终剖析ICO发行人可能面临的各种刑事法律风险。

01

什么是比特币、区块链、ICO?

比特币(Bitcoin),是一种加密电子“货币”,它不依靠特定货币机构发行,它依据特定算法产生,是一种P2P形式的数字货币,且完全交由用户们自治的交易工具,是一种兼具资产和货币属性的特殊商品。关于它的数量,货币系统曾在4年内不超过1050万个,之后的总数量将被永久限制在2100万个。

区块链(Blockchain)是比特币的一个重要概念,是比特币的底层技术和基础架构。通俗上理解,区块链的技术原理是对一笔交易,同时由很多人进行登记记账,不依赖于一个特定的清算机构来记账的一种记账方式(去信任,去中心化)。

ICO(Initial Coin Offerings)是指发行人在区块链技术的支持下发行代币,向投资人募集虚拟货币的融资活动,源自股票市场的首次公开发行(IPO)概念。简而言之,就是投资人用已有实际价值的货币(比特币/以太币)参与项目的众筹,换得项目新发的代币。发行人用换回的比特币等虚拟货币到交易平台上去兑换法定货币,以达到融资目的。

关于这三个概念之间的关系,很难用一句完整的话来概括,但关于它们之间的联系,大抵可以做出如下几个判断:

1

比特币不是货币,是一种支付手段和虚拟资产。

2

区块链为比特币而生,但比特币仅仅是区块链众多应用中的其中一个。

3

ICO 是区块链产业发展的阶段性产物,ICO大撤退后区块链行业仍将奋勇向前。

02

ICO融资模式刑事法律风险分析

2017年8月4日最高人民法院下发《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》【法发〔2017)22号】,对审理金融类案件指出:以金融服务实体经济为价值本源,依法审理各类金融案件。对于能够实际降低交易成本,实现普惠金融,合法合规的金融交易模式依法予以保护。对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为,要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。对于以金融创新名义非法吸收公众存款或者集资诈骗,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

从最高人民法院的意见看出,以金融创新为名的融资活动,如果没有逾越法律规定的红线,司法将予以保护和调整;如果逾越了法律红线,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。ICO发行人通常面临的刑事法律风险如下:

非法吸收公众存款罪

根据我国《刑法》第176条,非法吸收公众存款罪是指,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定,违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

随着前文所述七部委文件的出台,一切ICO均被定性为非法金融活动,故解释第(1)项对所有ICO发行人均适用。实践中,解释第(2)(4)两项通常是相伴而生的,ICO发行人无不通过互联网、媒体、推介会、移动终端等向社会公众进行宣传。因此,ICO发行人是否构成刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪,关键要看解释第(3)项,即ICO发行人是否有向投资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

根据ICO的一般融资模式,筹款者获得比特币等虚拟货币后,可以直接到交易平台兑换法定货币,从而获得融资。而投资者则希望项目成功后其拥有的代币升值,然后到二级市场抛售后套利。根据以上融资模式,ICO发行人很少在投资人买入时对其承诺一定期限内还本付息或给付回报,因为投资人在买入代币时,其获利心态是期望代币升值,而不是从ICO发行人那里拿到好处。如此,ICO发行人很难全部符合解释第1条中的四项规定,从而难以构成刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪。

反之,如果ICO发行人为了快速融资,向投资人许下回报承诺,那么,构成刑法第176条之犯罪,则是板上钉钉的事情。

集资诈骗罪

作为《刑法》第192条之规定的集资诈骗罪与刑法第176条之规定的非法吸收公众存款罪可以说是近年来金融犯罪领域当之无愧的“明星”罪名。之所以这样讲,是因为近年来,几乎所有金融创新领域内的犯罪行为都由这两个罪名联袂主演。

根据《刑法》第192条规定,集资诈骗罪是指,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条,第4条(内容较多,不展开)分别对非法吸收公众存款和集资诈骗行为进行了界定,从这两条规定看,区分该两个罪名的关键是看行为人主观上是否具有“非法占有的目的”及客观上是否使用了“诈骗方法”。如果行为人主观上不具有非法占有目的,客观上也未采用诈骗方法,则行为人仅仅构成非法吸收公众存款罪。反之,则构成集资诈骗罪。

回到ICO行为分析。根据2017年8月21日,央行相关人士调查后指出,“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗,真正募集资金用作项目投资的ICO,其实连1%都不到”。根据这一数据,如果成立的话,说明ICO项目募集资金的用途绝大部分都是虚假的。现实中,ICO发行人募集资金后不用于项目经营活动、肆意挥霍、携款潜逃、集资款用于违法犯罪活动等行为比比皆是。因此,等待ICO发行人的很可能是严重的集资诈骗罪,而不是非法吸收公众存款罪。要知道,集资诈骗罪的最高量刑是无期徒刑,且刑九修正案刚刚去掉了该罪名的死刑刑罚,而后者的最高量刑是10年有期徒刑。

擅自发行股票罪

《证券法》第10条和《刑法》第179条对擅自公开发行证券行为和擅自发行股票罪分别作出了规定。根据《刑法》第179条,擅自发行股票罪是指,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。

从媒体披露的案例来看,ICO的发行主体大致存在以下两种类别:1.ICO的发行是基于线下的实体公司的经营而进行。例如Lykke币,这一代币的发行方是瑞士登记注册的Lykke金融科技公司,而此代币的置换规则规定Lykke代币可以与该金融科技公司的股权产生直接联系,每拥有100枚Lykke代币可以得到该公司的1份股权;2.ICO的发行并不依赖于线下的实体公司,即尽管ICO的发行方可能有公司企业的背景存在,但是该ICO发行并不直接与项目发行公司产生直接联系,而是基于去中心化网络而进行的。项目的发行主体完全依靠该ICO项目的技术团队,项目发起、代币发行、产品研发与进一步的运营完全由该技术团队负责,融得的资金也并不属于对“经营团队”所有权的投入,而是对该团队下的产品或服务的投资。 

第1类代币因与公司股权产生直接联系,具有了股票性质,完全可以被视为变相的股票,此类ICO发行人很可能构成擅自发行股票罪。而第2类代币因不具有任何公司权益,无法构成此罪。但这并不代表其行为合法,因为还有一个“口袋罪”—非法经营罪(非法发售代币票券),在等待着他。

其它犯罪

如打着ICO的幌子搞加密虚拟货币的新型传销大量出现,这类活动的组织者和积极参与者,将很可能构成组织、领导传销活动罪。

又如ICO发行人用大量资金通过自我交易、循环交易等行为使代币价格暴涨,吸引大量投资人,然后发行人出售高价代币,收割“韭菜”离场。此种行为则可能构成诈骗罪或合同诈骗罪。

再比如,ICO代币持有人明知对方持有的是“黑钱”,而向其出售代币,黑钱持有人再转手代币,瞬间将黑钱洗白的行为,则很可能构成洗钱罪。

去年8月,国务院出台《处置非法集资条例(征求意见稿)》,对处置各类非法集资进行了明确规定。其中,条例第十五条第(二)项还规定,对未经批准以发行虚拟货币等名义进行筹集资金的行为应当进行非法集资行政调查。如果该条例获得通过,将更加明确ICO融资活动本质,使金融创新领域内违法犯罪行为的“外衣”暴露在阳光之下。

责编/Ethan 编辑/Angie  分类/原创

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