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《我不是药神》:吃不上救命药,专利权来背锅?

作者:王玉凯

“被告的行为,导致了全国性的假药泛滥,严重违反了国际版权法。”

《我不是药神》里的这句台词,是一个硕大无比的Bug,因为这事儿跟版权法毫无关系。版权法保护的是作品,包括《药神》这样的电影作品,而不是格列卫这样的药品。

尽管如此,我仍然给这部电影打满分。好的故事,好的演绎,好的情怀,太久没有看到这样现实主义的国产电影了。

最揪心的冲突,最动人的感情,永远出自对生活的临摹,而非作者的臆想。如果说陆勇为法律探索着正义的边界,那《药神》的投资者和创作者就是为国产电影守护着表达的边界——千万别说“都是为了赚钱”这样没水平的话,赚钱不丢人,赚了钱还抛给观众垃圾才丢人。冒着审查风险推出这样一部鹤立鸡群的作品,赚再多也值得不吝赞美。

不过除了赞佩,这部电影留在我们心里的,更多是叹息和追问。为什么会这样?

电影其实已经给出了回答——因为穷。但穷就该死吗?更何况,印度比我们还穷,为什么他们可以吃上便宜的救命药?

已有文章高频提到了一个词——专利。而且,估计“专利法”才是文首那句台词所指向的法律依据——尽管后文会提到,即便这样指向,在法律上也是错的。

那么这个锅真的要专利权,或者说知识产权来背吗?

为什么要保护专利权?

学术上,对于为什么要授予和保护专利,大致有两种解释:道义论和功利论。前者认为,这样做是符合正义理念的;后者认为,这样做是能够产生积极效果的。

格列卫是个很好的例子。

从科学价值和社会意义来说,怎么夸奖这个药都不过分。它的出现,极大提升了慢粒白血病患者的生存几率和生活质量,这在电影中有充分体现。2001年,这个药与人类基因工程并列为十大科技突破。

可以与基因工程“媲美”的还有——这个药的研发旷日持久、耗资巨大。而且,它的东家诺华同步研发的药物,多数无果而终。要知道,现代科学已甚为精深,苹果砸中牛顿就能产生万有引力理论的时代早就一去不返了。诺华在格列卫上的收入,既要补充此前的大量投资,包括徒劳无功的试验,又要为此后遥遥无期且风险极大的研发提供基础。这药不贵,行吗?

看过一个很好的解释,为什么一颗成本只有5分的药,要卖那么贵?因为这是第二颗这样的药。第一颗这样的药,花了50亿才造出来。而且造出来以后呢?还有临床,还有审批,有些时候还有见不得人但见了之后会叹为观止的公关费用。

其实我们也可以类比《药神》这样的电影创作。每年开拍的电影不胜枚举,但市场认可的就那么几部。我们copy一个盗版链接零成本,但链接的那一头,是编剧的打磨,导演的思虑,演员的辛劳,以及投资者的战战兢兢。

不同的是,《药神》的一部分风险,是人为的制度和观念造成的,而药品研发所面临的困难,是自然摆在我们面前的。审查的宽容或者民众的期待对此无济于事,只能依靠重金支持下万千研发人员辛劳日竭的实验。同时,格列卫的受众就只有那一部分患者,我们不希望,事实上也不可能看到这种药成为人人追捧,甚至被二刷三刷的爆款。

药品的研发,不是春种秋收,是我们与病魔的豪赌。而格列卫的高价就是赌桌上的诺华之类药企的资本。是的,必须是高价。有脑子的穷人从不上赌桌,没有明星药品的高溢价,这些药企是玩不下去的。

商人当然逐利,专利权也并不高尚。但病魔的征服,社会的进步,原本就不能靠纯粹的奉献实现。就算现在有安贫乐道的科学家,他个人也不具备研发格列宁这样的药品的条件。如果世界上只有一种企业值得赚得盆满钵满,我会选择药企——当然,是实打实创造产品,而非卖药酒那种。而翻翻财富榜就知道,正经药企的性质客观决定了,他们编故事吹泡沫的空间是有限的。

所以,格列卫应当受到专利法保护。

为什么要保护外国企业的专利权?

在这个民族主义爆棚的时期,我们还要冷静对待一种倾向:格列卫是外国产品,所以我们的专利法不应该保护这样的产品。

这种观点我们不能完全反对,事实上,知识产权的立法和执法确实存在弹性空间。但这绝不意味着,对外国企业知识产权的保护越低越好。

必须清楚,加入保护知识产权国际公约,是我们融入世界经济体系的必要门槛,这也是为什么加入WTO的时候,会有《与贸易有关的知识产权协定》。没人会否认国际贸易对我们这些年的发展的重要作用,那么,在知识产权这个相对的短板上掏钱,就是我们能卖出中国制造的必要代价。总不能说,柴米油盐都正常交易,但人家最值钱的专利咱就随便给俩银子。

更重要地,我们已经充分认识到从“中国制造”到“中国创造”的必要性。事实上,我们国家每年的专利申请量已经是世界第一了——尽管质量上存在相当差距。中国成为知识产权强国,不是空洞的口号,而是当前人口结构、资源状况和经济形势下我们必须实现的目标。我们的企业现在需要,将来会更加需要在别国得到公平的专利保护。

同时,在走向技术强国的过程中,虽然自主研发是第一位的,但技术交流和引进不可或缺。符合国际惯例的知识产权保护是我们吸引技术转移的必备条件,不能因为美国等国家总拿知识产权说事儿,就觉得我们对此加以保护就是错的。

在国际交往中,气节很重要,但更重要的是如何讲出自己的道理。中国是WTO框架下国际经济秩序的受益者,任何捍卫国家利益的初衷,都应该依靠努力完善国际秩序,正当解释现有规则来实现。在已经确立了对药品专利的保护标准,而此种标准又确实是我们主要贸易国共识的情况下,基于民族主义立场反对保护外国企业的知识产权,是一种丢西瓜捡芝麻的冲动。

当然,格列卫这样的“芝麻”对于患者来说等于生命,但解决之道并非在知识产权保护上搞区别对待。否则,长远结果很可能是今天的弱势群体吃上了救命药,更多的国人却因此成为吃不起药的弱势群体。谈判必当据理力争,但耍赖的心态要不得。

所以,格列卫应当受到我们的专利法保护。

如何吃上救命药?

如电影所言,吃不上救命药的根本原因,是因为穷。

所以发展还是第一要务,尤其是贸易战山雨欲来,我们有“不惜代价”的冲动的时候。作为公民,理当慎重对待自己的言论,不要给谈判桌上中国的代表们徒增不负责任的舆论压力。一时长短关乎颜面,但长治久安才是根本。

在此基础上,我们具体来看救命药“难吃”的原因。

其一,舆论之所以对格列卫这样的外国原研药颇多怨言,直观原因是这些药在中国的售价远高于发达国家。

但必须澄清的是,这些药在中国卖得比国外贵,到底是药企的歧视性定价,还是我们自己医疗体系和药品制度的原因?如果是前者,我们一方面有《反垄断法》上对差别定价的限制,另一方面有《专利法》上强制许可制度的保障,加之中国庞大的市场规模,完全具备争取一个横向公允价格的充分条件。如果确实是后者,那给这些药企扣上侵略的帽子,就是非常欠妥的。对此,徐子铭的《中国人为什么用不上平价救命药》一文写得非常精彩,强烈推荐。

其二,专利是有保护期限的,我们国家目前对于格列卫这样的发明专利是二十年,考虑到专利申请、市场推广、药品审批等流程,一种专利药从被消费者熟知到专利过期,要远远短于这个期限。

《药神》故事发生的年代,格列卫还在专利期,今天这个药早就过了专利期了。但据调查,时至今日我们国内还是没有质量相当、价格适宜的格列卫的仿制药——要知道,仿制药的研发不受专利的限制,企业真有意向,从法律层面完全可以在专利到期前作好仿制准备。

但事实是,即便没有专利法的制约,我们也还是造不出印度那样水准的仿制药。仿制药品远比盗版电影难得多,仿制药造不好,意味着要为过期的专利埋单。药品的研发和仿制本身,是一个严谨的科学问题。我们需要摆脱基于民族情感和路径依赖的对不需要临床试验的中成药的偏好。如果不能一跃成为诺华那样的创新药企,踏踏实实像印度那样提升药品仿制的能力,也是有利可图且利国利民的。

其三,对于非歧视定价,又没有超出专利保护期限因而不能合法仿制的药品而言,最妥当的做法是?

一方面,发挥政府集中谈判的优势,尽可能压低药品到岸价格,同时避免把此类受众有限、价格高昂的救命药作为税费征收对象——这一点已经实施的抗癌药物零关税开了个好头;另一方面,在财政可承受的范围内,尽量扩大报销范围,提升报销比例。说句实话,有朝一日即便我们自己的民族企业造出了类似格列卫这样的专利药,作为理性经济人他们依然不可能把药品价格定得很低。在消除了药企歧视性定价的基础上,多少人能吃上救命药,还是要取决于医疗保险制度的完善。

第四,法律法规的制定、修改、适用,应当尽可能在不违反形式法治的前提下,结合具体情节,为类似陆勇的案件寻找出罪的解释空间。

对此,劳东燕教授《价值判断与刑法解释:对陆勇案的刑法困境与出路的思考》一文有精彩探讨。值得注意的是,本文文首提到的《药神》的错误台词中,即便把“违反国际版权法”改为“违反专利法”,也是错误的。

我国《刑法》上和专利有关的刑事处罚,只有第216条的“假冒专利罪”。即便仿制专利药,只要仿制药不存在冒充他人专利的情形,也不会受到刑事处罚。不论现实中的陆勇,还是电影里的张勇,入罪的理由都和专利无关。就算让诺华自己当法官,以专利权为基础他们也只能在民事诉讼中采取利己的损害赔偿计算方法,最狠也就是让具有盈利目的的仿制药代购者倾家荡产,不存在锒铛入狱的可能。

基于前述考量,我们的知识产权法官应该不会支持此种严苛的损害赔偿计算方法。更何况,像陆勇这样,或者电影里张勇良心发现之后那样无偿甚至倒贴钱进口仿制药的行为,完全没有生产经营目的,根本不会侵犯专利权。

所以,对专利权的保护并非我们吃不上救命药的原因。相反,不保护专利权,我们真的会没有新的救命药可以吃。

  结  语

综上,我们应当保护专利权,包括跨国药企的专利权。专利权在吃不上救命药里唯一的“负面”角色,是客观地为歧视性高价提供了权利基础。但消除歧视性高价,完全不必以推翻专利保护为手段,更何况,真正将中国药价推向畸位的,并非专利制度的存在。

至于专利药品的普遍高价,根本上是由于药品研发的难度和风险决定的,从患者的角度看,药品是救命的稻草,但从企业的角度看,药品和房子、股票、比特币一样,都是赖以盈利的商品。在无数翻着花样的泡沫充斥市场的情势下,我们应当珍视药企这样的实业的价值。

法律对于药品价格干预的极限,是药企故意选择的歧视性高价。而对于格列卫这样的药品,合理的市场价格依然远超低收入公民的承受能力。这个缺陷,短期可以靠法律允许范围内司法者和执法者的宽容选择来应急,根本上还是要依靠社会保障制度的完善。

专利不是高尚的牌坊,但也不是罪恶的根源,专利是创新者应有的权利,而创新者和我们一样,是斤斤计较的俗人。我们应该做的,不是将一部电影积攒的心伤发泄在专利制度上,而是要更加坚定地相信——战胜疾病的,是科学,而不要让救命药难救命,需要法律一时的慈悲,更需要看得见摸得着的制度的公平。

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