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律所诉证监会一审败诉,IPO法律尽调“拿着白菜钱,操着白粉心”?

作者:周正

这是一次可能颠覆律所IPO业务的败诉。

6月27日,北京一中院就欣泰电气IPO律师事务所及律师诉证监会行政处罚三案一审公开宣判,认定律所及律师相关违法行为成立,证监会行政处罚并无不当,一审判决驳回了三原告的诉讼请求。

这是全国首例涉及律所在IPO中勤勉尽责义务认定标准的案件。一审判决认为,律所应当对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查,不能以其他中介机构如会计所出具的报告作为免除自己尽调责任的依据,引发了律师圈热议。目前看到较多的观点认为,这极大程度地增加了律所的工作内容,且超出了律所法律服务的惯例范畴。

单就这一争议焦点,本文进行了简单梳理,并联系到三位律师进行解读。

01

法院:审计报告只是基础材料

法院一审认为,根据证券法第一百七十三条规定,作为证券服务机构的律师事务所做法律尽调时,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。

由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估,因此对于与公司经营相关的重要事项,律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容,而且应当作为查验的重点事项。

审计报告是注册会计师根据审计准则的规定,在实施审计工作的基础上对公司财务报表发表审计意见的书面文件,其只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。

律所与会计所不是平行分工关系,各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任,尽调不是针对审计报告本身的复核,审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据。

详见:欣泰电气IPO律所及律师诉证监会行政处罚三案一审宣判

02

律所:援引审计报告是惯例

一些文章认为,律师是法律服务专业人员,但对财务问题的认识与平常人无很大差异,针对明显存疑的非法律相关事项进行审核是可以做到的,但援引审计报告是律所尽调中的惯例。

这一“惯例”在全国律协的业务指引中也能找到印证。

已于2015年出版的《中华全国律师协会律师业务操作指引③》中,就包含了《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》,第一章总则第5条写明:

基于专业分工及归位尽责的原则,律师对尽职调查过程中的法律事项应尽到证券法律专业人士的特别注意义务;就财务、会计、税务、评估、行业有关事项仅负有一般注意义务,可出于合理信赖直接援引其他证券服务专业机构的工作成果,除非明知涉及争议或纠纷,律师可不再对该等事项重复核查验证。

尽管律师业务指引仅仅是对律师执业活动的参考和提示,不能以此作为判定律师执业是否尽职合规的依据,更不能作为追究律师责任的依据。但作为从业指导,其是根据实务操作的普遍方式总结而来。

03

律师的职责边界在哪?

对于一审判决结果,律师圈反响强烈,也存在一些不同观点。

应该明确分工

“律所和会计所肯定是有天然分工的,全世界范围内都是如此,不应该要求律师做财务专业工作。”段和段律师事务所高级合伙人刘春泉表示,分工就意味着界线,尽调中很难要求律师对财务问题进行充分核查。

 刘春泉

“法律尽职调查和财务尽职调查的确有一些地方是重合的,经常会出现律师要求调取的材料会计师也要调取,比如合同、某些财务凭证,如果审核过程中涉及此类内容,对于明显涉嫌造假、金额巨大或不符合常理的,非必须具备专业财务知识就能判断,与担保、抵押等法律关系相关的内容要求律师进行审核,这样的还是可以接受的。”刘春泉说。

“但不能混淆两者的界线,按照全国律协的操作指引,其中的要求已经是贴合实务作出的中高要求。”刘春泉认为,既然原告已经表示上诉,律协可能应当出面进行一些调查和沟通,因为判决结果已经不仅是个案,而会影响到后续律师业务的开展。

“我们理解证监会和法院希望倒逼中介机构发挥专业技能把关的善意,但实现这个目的还要讲路径和方法。标准定得太严苛,一个可能的结果就是工作流于形式,也不符合规范行业的目的。”

智合此前在一周律所动态中刚刚分析了“四大”会计所律师人数已近万,进军法律服务市场野心与实力兼备的现状。“会计所在抢律所的饭碗,按照这样发展,律所也要配备会计师,界线就模糊掉了。”刘春泉表示,律师业和会计师行业都得到健康发展,还应该是建立在合理的分工、合作,以及相互的理解和尊重之上。

对法律相关事项应尽特别注意义务

汉盛律师事务所高级合伙人闫艳及其团队深度参与了欣泰电气相关诉讼。闫艳表示,对于律所是否尽到了法律规定的“勤勉尽责”义务,可以从两个层面予以评价:

  • 第一,相关虚假记载涉及的内容是否属于律所在尽职调查过程中应予查验的事项

  • 第二,律师事务所能否提供证据证明其针对相关事项进行了审慎查验

 闫艳

“欣泰电气欺诈发行的主要手段,是通过外部借款等方式虚构收回应收账款,因此相关虚假记载涉及的是公司的财务问题。”闫艳认为,应该区分律所依据的审计报告等资料所涉及的虚假记载部分是否属于与法律相关的业务事项。

根据《律师事务所从事证券法律业务管理办法》的相关规定,律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。

“法律尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别,对于会计师事务所出具的财务审计报告,律师仅应当对其中与法律相关的事项承担审慎注意义务,会计师则要为经其审计核实的财务数据承担责任。”

“因此,律所无需对会计师事务所出具的财务报告进行全套的审计或验证。但是,审慎注意义务至少意味着,他们应当采取适当的工作程序,对明显存在的瑕疵、或异常数据进行合理调查、核实,从而避免或纠正可能存在的虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。”闫艳说道。

她认为,在欣泰电气案件中,律所在对公司的财务情况进行法律尽调时,应当关注应收账款事项,对于应收账款余额的真实性、应收账款收回是否存在法律风险等问题,是与法律尽调相关的业务事项,应当作为专项问题审慎查验相关资料。因此,律所对这一部分的财务报告,应当履行特别注意义务。

另外,对于其他为证券发行提供服务的机构出具的审计报告或相关资料,律所可以对数据给予信赖,但这样的信赖必须是合理的,而不是说只要是经过审计的数据就可以闭着眼睛相信。如果律所所引用的文件存在明显的瑕疵,那么就可能被认定为没有履行一般的注意义务,从未构成未勤勉尽责。

最后,对于证券中介机构 “勤勉尽责”标准的归责原则是“过错推定”,这就要求律所举证证明其不存在故意或重大过失,否则会被认定未勤勉尽责。

闫艳总结道:“按照目前的行政监管及司法裁判的观点,证券中介机构应对其出具的意见履行专业人士特别的注意义务,应全面收集并查验相关材料,审慎而独立地发表意见,在调取的资料不完整、核查验证不充分的情况下,发行人故意隐瞒不能作为证券中介机构自身免责的事由。”

监管要看“边际效应”

国枫律师事务所上海分所合伙人朱锐认为,律师的能力是有边界的,监管需要看“边际效应”。

他认为,“严格责任”虽是现代侵权法的一个发展倾向,但任何事情都需要考虑有一个“度”,过严的标准、不合理的责任往往会带来事与愿违的结果。

 朱锐

“如果专业人士事实上是没有能力解决能力边界以外的问题,从而避免意外的情况下,他会怎么办?”朱锐认为,在这种规则下,通常一个可能的做法是买保险,借此将风险分摊给其他人。

或者,律师也可以因此提高法律服务的价格,这部分费用实际上是由拟上市企业来承担,律师所要承担的风险将重新分摊给所有客户和股民。

“如果他的责任还是太大,既没有办法通过买保险来分摊,也没有办法通过提高法律服务的价格来分摊呢?”

朱锐设想,这种情况下的选择很可能只有两个:差一点的是铤而走险,硬着头皮继续干,一旦出了事就破罐子破摔;“好”一点的会做第二个选择,那就是完全退出市场。

“最终很可能会劣币驱逐良币。”他说。

(个人观点不代表律所意见)

查阅一些数据不难发现,律所在IPO中实际收入相比券商、会计所都较低,且竞争非常激烈。除了业务来源与“圈子”“人脉”联系颇多外,低价竞争的现象长期存在。

过会不易。2017年年中以来,A股IPO持续收紧,律所业务受到不同程度影响。此次勤勉尽责“红线”划出,短期内或许不会导致IPO业务剧变,但很可能会有更深远的影响。

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评论 1

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  1. #1

    为什么板子总是打在律师身上。

    lynn11432周前 (07-05)

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