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PPP“盛世”,如何才能获得法律服务大餐

作者 / 靳林明  世泽律师事务所

来源 / 智合法律新媒体


谈PPP法律服务,必须得说一下什么是PPP。PPP是Public Private Partnership的缩写,对此有不同的翻译,比如公私合营、公私合作伙伴关系等,但按照官方翻译,其准确名称是政府和社会资本合作。

按照《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》(征求意见稿)的界定,“条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。”

从中国的情况看,PPP自八十年代开始实践,比如深圳沙角B电厂;在九十年代开始逐渐涌现,比如成都六水厂、来宾B电厂;在二十一世纪初期开始在市政公用事业领域开始大量实施——上海、深圳、福州、海口等地大量的水务行业的项目涌现,尤其在污水、供水、垃圾处理等领域。2004年,建设部还出台了《市政公用事业特许经营管理办法》,大量地方政府进行了地方立法;2008年到2014年之间,因为金融危机而采取的金融刺激政策,PPP趋于平淡。自2014年从上自下大力推广PPP模式以来,PPP模式如雨后春笋般成长起来。

笔者自2005年开始从事PPP法律服务工作,并一直活跃在PPP领域。作为较早参与PPP项目法律服务的律师之一,结合多年的PPP项目法律服务经验,笔者在此谈一谈PPP法律服务的一些心得,供大家参考。0

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PPP项目需要高品质的法律服务

投资大、周期长

投资金额大、实施周期长,是PPP项目的主要特点之一。PPP项目合作期一般为10年至30年不等。根据明树数据统计的信息,截至2017年12月31日,全国入库项目达14,059个,项目规模总共17.74万亿元。由此可粗略计算出平均每个项目规模达12.6亿元。项目投资额如此之大,周期如此之长,尤其考验政府方、投资方、融资方的决策能力,项目法律风险的分析、预判、解决,影响整个项目启动和执行。

合作主体众多、交易结构复杂

PPP项目合作主体涉及政府方、投资方、融资方、施工方、运营方等,投资方为联合体的,还可能根据其分工和投资目的分为组织建设、运营、财务等投资人,融资也涉及各种融资模式下的融资主体。由于PPP项目合作主体众多,其内部和外部利益关系交错复杂,需要通过精妙的交易结构安排,理顺各方的权利和义务,交易模式才可能得以顺利地执行。

法律关系复杂

从横向上分析,PPP交易模式下存在多个主体之间的法律关系,包括政府方和投资方、投资方和融资方、投资方和施工方、投资方和运营方以及多个投资方、多个融资方、多个施工方、多个运营方之间的法律关系,其中涉及的法律关系众多且复杂,需要一系列的合同将这些主体之间的权利和义务进行界定,妥善安排各方利益。在PPP+EPC等模式下,其法律关系更加复杂。

从纵向上分析,PPP项目实施过程中涉及行政法律关系和民事法律关系。在项目准备阶段,涉及政府方内部决策、各部门行政职能边界、行政职权的委托授权关系等。在采购阶段,涉及采购行为对行政法律关系和民事法律关系的影响。在合同签署和项目执行阶段,涉及政府方同时身兼行政主体和民事主体的区分、各类民事法律关系的调节等。

合规要求较高

自2014年全国自上而下推广PPP模式以来,PPP项目成交额和成交量均突飞猛进的发展,但对PPP的顶层立法一直尚未出台,对PPP的规制主要由财政部、发改委、国土资源部、住建部、银监会、保监会等部门颁布的规范性文件进行规制,不可避免的存在规定不一致。

本轮 PPP,从区分 BOT 和 PPP 开始,到讨论 PPP 的绩效付费,现在关注PPP 立法。我们大量谈PPP,好像每个人都懂PPP,又好像每个人都不懂 PPP,真似一个“像雾像雨又像风”,“横看成岭侧成峰、远近高低各不同”。

随着PPP项目实践增多,适用存在的问题也凸显出来,财政部多次发文要求规范。在2017年底,财政部出台《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)(下称“92号文”),使得部分项目需要进行整改或退库。92号文也被视为是监管要求提高的一个信号。随着PPP项目监管趋势从紧,PPP项目将越来越规范,对PPP项目合规要求越来越高。

涉及专业领域多

理解PPP,至少需要具有财务、行业领域、法律三个领域的知识。了解财务知识,才可以看得懂现金流量、成本测算、投资回报。了解行业知识,才可以理解不同行业的运作规律、技术特点。了解法律知识,才可以看得懂PPP 合同,懂得项目公司运作。

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PPP法律服务的主要工作内容

一个好PPP 项目的标准是什么?从全生命周期来看,就是三点:交易合理、程序合规、履约诚信。这就是PPP法律服务所要实现的目标。

PPP项目准备阶段

交易结构是一个项目的基础,只有符合法律规定,双方权利义务基本均衡的交易才能持久的执行下去。在PPP项目准备阶段,主要是对项目进行论证,设计交易结构和实施路径。作为律师,需要从法律角度去论证交易结构是否符合法律规定、交易权利义务边界是否符合客户的利益、提示交易模式可能存在的风险等。在此基础上,协助客户设计符合法律规定、符合客户利益诉求、最大限度降低客户风险的交易结构和实施路径。如果是存量项目,前期还需对项目进行一定程度的法律尽职调查。

在交易结构和实施路径基本确定的基础上,由专业服务机构据此编制实施方案。

PPP项目采购和谈判阶段

在PPP项目采购阶段,律师主要工作是PPP合同文件的起草、谈判,协助采购工作和前期实施方案进行衔接,对其他咨询机构准备的实施方案、物有所值论证、财政承受能力论证提供法律意见,对项目采购环节的程序合法合规性进行把关。

对于一个PPP项目而言,在政府和投资人之间具有约束力的且作为各方执行依据的法律文件是PPP合同文件。PPP合同被视为是整个PPP项目的“基本法律”,PPP项目执行、退出、争议解决都要依据PPP合同进行,PPP合同的重要性不言而喻。PPP合同起草和谈判可以说是PPP项目最重要的一个环节。律师在该环节的作用最为突出,保证合同的合法合规性、设置谈判底线、对整个PPP项目启动、执行、退出、争议解决设计周全的合同条款等。可以说,PPP合同最为考验律师的理论功底和实践经验,也是PPP项目法律服务的重中之重。

PPP项目执行阶段(融资、建设、运营)

如果把PPP项目合作比喻为一场婚姻,签署PPP合同文件则视为是结婚登记和婚前约法三章,符合法律规定、安排周全且最大程度体现双方利益诉求的PPP合同是这场婚姻好的开始。但要过好这一辈子,还离不开油盐酱醋、锅碗瓢盆以及一些磕磕碰碰。PPP项目执行阶段法律服务包括PPP合同条款执行的解释、争议分析和解决,执行阶段的其他合同签署,例如融资合同、施工合同、运营合同等。融资合同签署可能还涉及PPP合同、合资合同、项目公司章程的变更等。如果前期PPP合同不尽完善或存在瑕疵,可能还要根据项目情况签署补充合同。在合同执行中,会涉及一些纠纷,发生行政处罚和复议、诉讼、仲裁等;除了合作主体内部的摩擦往来,PPP项目执行过程中也还涉及外部关系的处理,例如和第三方相关的侵权争议、合同争议、听证等,这些都是需要律师介入提供法律支持的事项。

PPP项目退出阶段

PPP项目退出包括提前退出和合作期满的退出,这两种退出一般在合同中都会约定相关退出机制,一般而言,退出主要包括两种模式,移交项目和移交项目公司股权,律师需要根据届时项目具体情况、税务筹划等因素设计最佳的退出模式,通过PPP项目终止协议对PPP项目终止后事项作出妥善安排。如果是提前退出,可能还涉及补偿款、违约责任的处理,双方无法达成一致时,需要进行诉讼或仲裁解决。

PPP项目法律纠纷

PPP项目法律纠纷是整个PPP项目全生命周期都可能发生的,律师的作用在于事前通过相关合同对权利和义务进行妥善安排,尽可能避免纠纷发生和保障客户在纠纷发生时处于有利的地位。在纠纷发生时,做好证据收集工作和调解工作,做好应诉准备,最后不得以通过法院或仲裁途径解决纠纷。

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做好PPP法律服务的要素

平台协作

PPP项目涉及法律关系众多,涉及多个部门法律,例如融资法律、建设工程法律、行政法律、环境法律等,需要拥有不同专业背景的律师进行协作,因此,做好PPP法律服务,需要一个优秀的平台提供支持,才能为客户提供最优的法律服务。

专业功底

法律专业功底是一个律师的基本功,专业功底就如武术秘诀中的“心经”,需要不断的学习和打磨。PPP项目涉及的法律比较复杂,单个法律问题就常常涉及多种法律关系的分析,更是考验律师的专业功底,因此,一个好的PPP项目律师,一定有一个好的法律专业功底。

 实践经验

如果没有PPP法律服务经验,想做好PPP法律服务,那就是“光说不练假把式”。PPP项目交易模式大类虽然只有那几种,但每一个PPP项目都会遇到不同的法律问题,在有足够PPP项目法律服务经验的情况下,才能抽丝剥茧,从看似类似的法律问题中,找出其症结所在,以真正的对症下药,解决问题。

职业操守

职业操守,那是不用说的,每个职业都应该有,而律师则更应注重职业操守,爱惜羽毛。对客户负责,对“历史”负责,不要给后人留下一地鸡毛。没有职业操守的律师,最终是害人害己。

遇到如此PPP盛世,是我们从事PPP法律服务律师的幸事,也是我们面临的挑战。作为一名律师,我们只有践行“专业的人,做专业的事”的原则,不断提高法律服务水平,才能满足PPP项目的内在要求。如此,才能实现中国PPP的规范和可持续发展。笔者作为一名法律“匠人”,愿与诸君一起努力。

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