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多久?多难?多费劲?看律师与尽职调查报告如何相爱相杀

作者 / 研开

来源 / 智合法律新媒体


在智合曾经推送的《律师行业都有哪些“潜规则”?》中提到,中国律师的择业偏好呈现层次性的分布。无论是法学院教育还是法律评级机构关注的重点都在商事法律服务领域,因此从事非诉业务成为许多律师潜意识中的择业首选。完全理解,非诉律师看起来是十分“光鲜亮丽”的。

近两年,非诉讼业务热度不减,尤其在全球并购领域,并购市场持续活跃。在2017年收官之际,阿里巴巴集团、欧尚零售和润泰集团正式对外宣布将达成新零售战略合作,阿里巴巴集团将投入约28.8亿美元,直接和间接持有高鑫零售36.16%的股份。此次交易背后共涉及四地交易所上市公司,分别为中国香港、我国台湾地区、美国以及法国。根据The Lawyer最新报道,此项目共有全球5家顶级律所参与。参见:《竞天公诚迈入“两万元俱乐部”;全球5家顶级律所助力阿里巴巴布局新零售 | 一周律所动态》

探究这些大型交易的背后,是律所提供的尽职调查服务。其调查实质主要从企业行业、企业财务、法律合规三方面入手,它作为一项极为常见的非诉业务,涉及领域多面,包括企业并购重组、企业IPO、投融资、发债等一系列复杂交易。尽职调查后所出具的有效法律意见书将作为公司或者客户判断交易能否继续进行的重要依据。

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律师常规尽职调查的三板斧,每一斧都要精准

外行人眼中尽职调查不可捉摸,或许以为它是一项高精尖技术,其实它的开展往往依托于团队工序协作以及环环相接的调查程序和检索流程。非诉的工作通常是以团队合作为基础而展开。因此,一个非诉团队能否顺利完成任务,并非如诉讼律师一般在法庭上唇枪舌剑,而是要和各方利益法律团队一起合作,让项目跟随流程表不断向前推进,最终才可以实现客户的商业目的,无论上市、收购或是融资,道理都是如此。

常规的尽职调查,除了团队合作,过程中调查人员还需要通过走进公司、深入交流、搜集信息这三板斧来考察目标公司。在实际调查环节,走进公司,是必不可少的一个环节。这其中,会遇到各式各样的企业,从模具制造厂到网络文化传播公司,从软件科技公司到房地产开发商,每一家公司都有其天然的行业属性及特征。除了要实地走访公司,和公司的主要负责人沟通也是一项重要环节。但是,在某些情况下公司负责人不配合律师,总觉得律师会把公司外壳给全扒了,赤身裸体站在众人面前,一听说律师进场了就开始各种出差闪躲。可见,尽职调查并非完全只是走过场,更重要的是细枝末节的信息累积和收集。

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海外尽职调查的敲门砖,声声都要有力

上述内容只涉及了律师在国内进行常规尽职调查的简况,如果遇到海外尽职调查呢?在不了解投资目标国的情况下,沟通成本高,跨法域、多语言处理法律问题等难点就会凸显出来。海外尽调除了涵盖常规尽调业务外,还需要格外关注目标企业所在国的法律监管制度以及潜在的政治化风险,对于跨国经营的大型企业来说,如何精准判断国际环境,如何有效避免潜在危机是企业面临的最大风险。因此,律所想要拥有敲开海外尽职调查业务的敲门砖,最起码需要掌握全方位深度信息检索能力以及能够顺畅沟通的语言功底。

近年来,非洲国家成为中国海外投资的焦点,但是由于中国与非洲各国在法律、经济等多方面的差异,为中国企业在非投资带来了诸多不确定因素。再加之,许多非洲国家有着被西方殖民的历史,其背后的政治环境也是异常复杂。在2011年利比亚战争中,中国企业损失巨大,以中石油为代表的中国企业因战争直接导致大量已建或在建项目被迫暂缓,甚至是放弃。

另外,其背后的政府政策也需要投资者格外关注。例如,非洲黑人经济振兴(Black Economic Empowerment)政策就是南非政府针对因种族隔离所造成的历史遗留问题而出台的经济政策。此项政策的出台,对于黑人持股比例、企业管理等方方面面有着强制性要求。很多时候,不达标的BEE指数会对中国企业在当地竞标项目时带来直接不利后果。

除了政治环境、国家政策及法律法规,人力资源的考量也是一项重点。事实上,目标公司人事筹划、薪酬体系以及一系列当地员工福利制度,都会影响最终的海外并购交易价格。同时,投资者还需要对投资目标国的工作文化及劳动者劳动习惯有充分的了解,这样才能避免在确立雇佣关系后与当地工会及劳动者产生严重冲突。

事实上,投资海外尤其是经济落后地区,本身就是一件铤而走险的事情。投资目标国需要掌握关于当地政府是否更迭频繁、宗教派别斗争、恐怖主义风险系数等所有全面信息,这些都是海外尽职调查中需要优先确立与深度分析的。企业只有在了解清楚整体投资环境的前提下,才能够做出正确的投资决定。

投资非洲仅仅是海外投资业务中的一个小小缩影,在这过程中,为了解决严重的信息不对称问题,尽调律师团队需要花费大量时间和精力进行信息收集和整合。从进场至出具一份法律意见书初稿为止,律师最快也需要2-4周的时间。而由于和当地的语言差异,雇佣当地律所进行尽职调查成为很多海外尽职调查项目的首选。但是,纵然有当地律所的协助,和海外团队的沟通很多时候依然费时费力,很难高效地完成尽职调查项目。

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指望律师能像福尔摩斯一样,其实真不太可能

因此,无论是国内常规尽职调查还是海外尽职调查,都是需要耗费团队大量人力、物力。目前,尽职调查的流程往往依托于团队沟通和人工查询,大数据和科技因素的介入只占了很小的比例。可以预见的是,传统尽职调查手段将无法跟上中国高速发展的金融法律服务市场的脚步,其引发的弊端将日益浮出水面,这其中包括但不限于传统调查模式可能会引发模糊的检索结果、低下的团队工作效率。

在展开尽职调查的过程中,虽然尽职调查的主体是中介机构,但是中介机构的调查主要还是依附于企业的配合才能顺利进行。不幸的是,在现代并购或者合规审查项目中往往会出现企业有意隐瞒或者遮掩有效关键信息的情况,律所和中介机构要像福尔摩斯一般对公司展开层层询问,这着实给律师工作带来不小的难度。

除了客户隐瞒信息等因素,律所在面对更为复杂的跨境尽职调查项目或者企业并购项目时,企业和客户对于律所的服务质量又提出了更高层次的要求。律师团队不仅仅需要掌握多种语言,还需要拥有专业的数据分析师以及对于目标公司所在地法律法规的精准理解。

仅仅是经验丰富的律师调查团队已经不能满足客户的需求,光靠单个律师的智慧是无法胜任现代经济领域中重大复杂的尽职调查项目。现代经济活动领域中,跨国企业需要的是结构化的背景调查,包括一个企业在背景、商誉、业绩、能力、潜在利益冲突和政府间关系以及反洗钱等领域的深度调查和全方位搜索。

在因非诉律师失职而导致赔偿的案件中,律师最终承担赔偿责任的事由往往极为相似,大多集中在工作时效缓慢、信息披露不完全、法律分析不到位、团队尽职调查不充分、证据保全保管缺失等问题上。调查需要尽职,律所在收取高昂律师费的同时,如果不能尽职地调查,势必会给客户和律师自己带来不可估量的损失。有时候细细想想,对比下赔偿和收取的律师费,真的是得不偿失!

再加上法律圈子信息的互通性,一旦律所发生缠讼和信誉危机,往往会给律所和承办律师带来长久和深远的影响。如果律所因为专业能力欠缺等负面新闻,日积月累下来,无疑会对律所的长期发展和品牌树立造成不可估量的损失。

因此,为了较为全面地了解律师在海外尽职调查中遇到的情况,我们随机抽取了252名非诉律师进行问卷调查。

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252名非诉律师告诉你,律师海外尽职调查工作的全貌

首先当然是参与此次调查的律师地域分布情况

参加此次调查的律师,半数以上(51.2%)来自北京、上海、广州。作为全国经济领头城市,北上广律所在承接尽职调查项目时自然有着得天独厚的优势。但是通过调查我们发现,省会及地级市所在地律所也有接触大量海外尽职调查项目的机会,其中占比44%,特别是在长三角、珠三角等经济发达地区。

其次是这些律师的客户地域分布

 从律所客户分布区域中我们可以看到,港澳台客户占比最高,为63.1%;其次为亚洲其它城市,比例为57.1%;同时我们可以看到欧洲、北美以及中东地区的客户群也有一定的比例,分别为54.8%和16.7%。

由此可见,律所客户群体分布广泛,不仅仅集中于亚太地区,欧洲、南美、中东都有着一定比例的客户群体。港澳台客户比例排位第一,说明港澳台企业对于内地法律服务需求旺盛。在2008年金融危机后,中国企业“走出去“的步伐日渐紧凑,海外业务正从聚焦“中国制造”转移到“中国市场”,国际公司对于中国市场的重视使得更多的律所可以接触到北美、南美、中东等多地区企业。

根据数据显示,参与此次调查的律所中,就涉外业务主要客户群而言,内资企业占比最高,比例为76.2%;其次为境内三资企业,占比为67.9%;再者是境外外国企业45.2%。如果改革开放初期主要的基调是吸引外商投资,那么随着“一带一路”倡议带来的区域经济一体化发展及深入建设,“一带一路沿线地区吸引大量的中国企业前往投资,进行大型基础设施建设将成为主旋律。中国的一线律所都已在布局,未来对于这一块业务的尽职调查需求也将越来越大。

并购交易、投融资、企业上市是需要尽职调查的三大主流业务。

就业务领域而言,尽职调查的应用领域主要集中在并购交易及投融资方面,分别占比为64.3%和57.1%。近两年,中国并购市场主要体现在国企重组以及混合所有制改革,国内资本市场对于并购交易反应积极。与之相对应,中国企业在做大的同时,也在积极地进行海外扩张和投资。

尽职调查中,对使用英语的要求占据了90%以上,日语其次,对小语种的要求也呈上升之势

根据律所服务语言划分,我们可以看到,近90.5%的律所可以提供英语法律服务。可见,英语在海外业务中有着举足轻重的地位。从前期沟通、谈判、草拟合同到最终项目交割,英语的使用始终贯穿其中。而可以使用日语、韩语、德国、法语等语种的律所比例大幅度减少,分别仅占33.3%, 15.5%,13.1%和8.3%。除英语外,尽职调查团队也需要其他语种的人才。

多工作语言也是律所在海外尽职调查过程中的刚需。随着中国律所国际化的程度越来越高,在非英语国家进行布局的律师事务所越来越多。律师事务所国际化有两大内涵,一为本土化,真正融入当地的社会经济生活;二为法律服务真正达到国际化的水准。实现这两大要求,语言自然都是第一步。未来对于非英语法律服务的需求在不断加大,小语种也会成为律师工作中的常用工作语言。

海外尽职调查中,“不了解目标公司所在地情况”是最大的难点,占到了65.5%。

根据统计,我们发现有65.5%的律所表示不了解目标公司所在地情况,而在面对这一情况时有35.7%的律所表示愿意通过寻找当地律所来解决这一问题。然而,有57.1%的律所认为在进行海外尽职调查时,由于语言、文化等问题,沟通成本在尽职调查项目中显得最为高昂。

理论上来说,海外并购业务和国内并购在审查角度上并无二致,但在环境、政治、经济、语言等方方面面的差异使得其负责律师团队需要有更强大的公关统筹调度能力,沟通一直是尽职调查项目中最为重要的事项。

从所需时间来看,一份尽职调查报告从入场到出具法律意见书初稿,大多需要2-4周时间。也有19.3%的律师选择了4-6周,选择6周以上的也占到了8.4%。从调查数据可以看出,出具尽职调查报告确实是一件非常耗时耗力的事情。

而从处理方式来看,51.2%的律师事务所选择律所团队内部消化。选择“与海外大型律所合作”、“与当地律所合作”以及“与国内其他律所合作”的比例相差无几,而且根据尽职调查项目的难度和复杂性,几种方式混用的情况也经常发生。

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未来怎么办?

近年来,有许多股东集体证券诉讼案例出现,每一家上市公司的财报和披露文件都会被监管机构和媒体拿着放大镜查找是否有诉讼机会,各中介机构对于尽职调查的重视达到了空前的程度。2017年,全球金融活动依然面临风险,其中包括股市走高而导致的资产价值不确定性风险,以及来自全球各大金融机构加大的监管力度,这些都是律所需要注意的。

说了这么多,如果有机构可以帮助律所做尽职调查就好了?

最好是在全球有几十个团队?提供60种语言服务?完全能保证客户的隐私?可以实时了解全球各大金融机构监管规则?可以了解到各个目标公司所在国的政治情况?

最重要的是效率,24小时出具尽职调查报告?

还能覆盖全球?甚至一对一提供私人订制的服务?

最重要的是,被英国安全信息认证!

它就是——Enhanced Due Diligence 增强型尽职调查

汤森路透旗下拥有全球最专业的调查团队与全球性调研机构,以及非常熟悉当地法律及司法检索程序的工作人员。能够自由切换使用60多种语言,在为客户提供现代化的尽职调查服务时,可以搜寻到尽可能多的有效信息资料,同时还可以根据客户需求提供现场图片资料。

最为重要的是,汤森路透保证所有信息来源严谨,并提供所有信息来源。

在接到项目指示时,团队工作人员可以快速完成调查。通常情况下,10天左右即可出具一份较为完整的报告。特殊情况下,24小时内即可生成一份初步报告,报告的内容不仅仅包含了目标公司的基础背景信息、股东个人资信、公司财务信息等等,还囊括了目标公司历史交易中涉及的洗钱、腐败以及金融诈骗等行为。

在未来,我们会看到有更多的律所用数字化和大数据的方式去探知风险,汤森路透EDD有望成为律所最具潜力的合作伙伴。

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