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外资企业法的亮点众多,但这三个问题还需明确!

作者 | Yuan

来源 | 智合法律新媒体


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

2015年1月19日商务部就《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》公开征求意见[[1]],释放出三资企业法,即《中华人民共和国外资企业法》(2000年修订版,主席令第41号)、《中华人民共和国中外合资经营企业法》(2001年修订版,主席令第41号)和《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2000年修订版,主席令第40号)即将退出历史舞台的信号。

但是,法律制定过程中的繁琐程序导致《外国投资法》迟迟未能落实,而近期吸引外资总额大幅下降迫使外资法修订必须提上日程,鉴于此,2016年9月3日,十二届全国人大常委会第二十二次会议表决通过了《关于修改〈外资企业法〉等4部法律的决定》(主席令第51号,以下简称“《决定》”),对三资企业法以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》(主席令第20号,以下简称“台资企业法”)中相关行政审批的条款进行修改,将不涉及准入特别管理措施(负面清单)的外商投资企业以及台资企业的设立和变更由审批改为备案管理。

由于《决定》系源于四个自贸区实行的外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式在全国范围内的复制推广,而最早于2013年10月1日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》有效期即将于2016年9月30日截止,为做好法律衔接,《决定》拟于2016年10月1日起施行。

《决定》通过当天,商务部也随即公布了《关于〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉(征求意见稿)公开征求意见的通知》(以下简称“《征求意见稿》”)[[2]],商务部新闻发言人孙继文在就《征求意见稿》公开征求意见发表谈话[[3]]中指出,自贸区实施近三年来,大幅提高了自贸试验区投资便利化和规范化水平,4个自贸试验区推出事前诚信承诺、事中评估分类、事后联动奖惩等做法,形成了“守法企业路路畅通、违法企业处处受制”的监管格局,已具备在全国复制推广的条件。随着《决定》的施行,为避免出现监管真空,《征求意见稿》拟作为重要配套措施,将与《决定》同时施行,导致此次征求意见时间较紧,截止日期定为2016年9月22日。

鉴于法律同仁纷纷著文业已述及多方要点,本文仅就下列三个问题点作一表述。

首先,《决定》对于三资企业法的修订内容完全延续了2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》中的相关条款,与此同时又增加了对台资企业法第8条第1款的修订。

具体各法的修订条款如下:

法律名称

涉及修订条款

审批事项

《外资企业法》

第6条

企业设立(章程、经营范围)

第10条

企业分立、合并或者其他重要事项变更

第20条

企业经营期限

《中外合资经营企业法》

第3条

企业合资方的合营协议、合同、章程(经营范围)

第13条

企业延长合营期限

第14条

企业终止合营合同

《中外合作经营企业法》

第5条

企业合作方的合作协议、合同、章程(经营范围)

第7条

企业合作合同重大变更

第10条

企业合作方转让合作合同权利、义务

第12条第2款

企业合作方委托他人经营管理

第24条

企业延长合作期限

《台湾同胞投资保护法》

第8条第1款

企业设立(合同、章程)

《决定》仅对三资企业法和台资企业法作出修订,并未涉及外商投资企业审批项目相关的其他法律规定,而拟与《决定》同步实施的《征求意见稿》第1条却规定了其制定的法律依据包括三资企业法、《中华人民共和国公司法》及相关法律、行政法规、国务院决定,但未提及台资企业法,仅在《征求意见稿》第32条提到台湾地区投资者投资的企业。据此,对于《征求意见稿》着急与《决定》同日实施的目的略感困惑。

其次,关于《征求意见稿》的适用范围,《征求意见稿》第2条规定“外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施(负面清单)的,适用本办法。”与此同时《征求意见稿》第1条规定其法律依据为三资企业法、《中华人民共和国公司法》及相关法律、行政法规、国务院决定,似乎可以将这里的“外商投资企业”理解为包含不涉及负面清单的以下企业:

  • 1、三资企业即外资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业;

  • 2、《征求意见稿》第31条规定的外商投资的投资性公司、创业投资企业、股权投资企业;

  • 3、《征求意见稿》第32条规定参照适用的香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区投资者投资的企业;

  • 4、外商投资股份有限公司[4]。

但是,《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》(工商行政管理局令2000年第6号)项下外商投资企业境内再投资的企业,以及《国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知》(国办发[1999]73号)规定的外商投资企业在中西部再投资的企业,其性质究竟该定性为内资企业,还是当企业经营范围涉足限制类时该将其定性为外商投资企业,亟需明确。

最后,由于国内目前的负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单,其中市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施,针对各类市场主体市场准入管理的统一要求;而外商投资负面清单适用于境外投资者在华投资经营行为,是针对外商投资准入的特别管理措施[[5]]。除此之外,涉及外商投资且类似于负面清单的还有《外商投资产业指导目录》(2015年修订版,国家发展和改革委员会·商务部令第22号 )以及《中西部地区外商投资优势产业目录》(2013年修订版,国家发展和改革委员会·商务部令第1号)。

商务部在解释《决定》乃至《征求意见稿》的出台时,均阐明系源自对自贸区的外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式的复制推广,而自贸区目前适用的负面清单系根据《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)的通知》(国办发[2015]23号)所附版本,一旦复制推广到全国范围,势必与自贸区外正在适用的各种负面清单乃至产业指导目录有所冲突或矛盾之处,那么《征求意见稿》第2条所谓的负面清单究竟何时出台,以及如何整合各种目录、清单以便衔接适用将成为值得关注的关键问题。

注释:

[1]http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml

[2]http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201609/20160900481634.shtml

[3]http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201609/20160901384829.shtml

[4]《对外贸易经济合作部关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第三条:“公司为外商投资企业的一种形式,适用国家法律、法规对于外商投资企业的有关规定。”

[5]《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》(国发[2015]55号)第8款

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责编 | Albert

编辑 | Angie

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