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全国版的负面清单来了,你准备好了吗?

作者 | 何侃;汪琼玥  君合律师事务所

来源 | 智合法律新媒体


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

基于负面清单的新监管体系

2016年9月3日,全国人大常委会正式发布《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(“《决定》”),规定除涉及落入“负面清单”的行业外,所有类型外商投资企业(包括外商独资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业)将统一实施备案制管理。《决定》将于2016年10月1日正式生效。这标志着实施了30余年之久的外商投资逐案审批制将退出历史舞台,外商投资企业将全面迎来准入前国民待遇,并在外商投资监管方式上与国际接轨。

根据《决定》,从事“负面清单”外领域的外商投资企业从设立、变更注册资本或经营期限、股权转让、清算注销等一系列事项将无需商务主管部门的事先审批,企业可以在取得备案后即可申请工商登记,甚至可在完成工商登记后再申请事后备案。目前,商务部已经下发《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》征求意见稿,在正式出台后,将对外商投资企业设立和变更的备案流程在操作层面起到指导作用。

2015年年初,基于负面清单的备案制模式以《外国投资法》草案的形式首次被提出,并在市场上引发了巨大的震动,但不久便进入一个漫长的静默期。此次《决定》颁布前没有明显的征兆,可谓给市场一个不小的惊喜。

备案制对并购外商投资企业的影响

相比于审批制,备案制除简化流程及缩短办事时间的显著优势外,还因省去了审批机关对股东协议、股权转让协议、公司章程等重要文件的审查环节,极大降低了因个案审查标准不同带来的不确定性,为投资者安排复杂的交易结构提供了更多可能。其中,对投资者的主要利好包括:

1. 价格调整机制

以往在商务部门对涉及收购外商投资企业的交易文件进行审批时,通常不允许在交易文件中设置复杂的价格调整机制,或即便允许在交易文件中保留价格调整机制,也仅会在其批复中标注固定金额的交易价格。对于跨境交易,由于外汇管理部门和银行系依据商务部门的批复来决定可以跨境支付的价款金额,这常常造成交易双方难以按照自己的意愿进行交易价款的调整结算。我们预期,随着审批制被备案制取代,跨境交易的双方应当会有更大的空间来使用价格调整机制,这也符合多数交易主体的期待和国际通行的交易惯例。

2.特殊股东权利的执行

一些特殊股东权利安排,如买入期权、卖出期权、随售权、拖售权、反稀释权等,在并购外商投资企业的交易中属于非常常见的商业安排,但在外商投资审批制的环境下却经常在实际执行环节遭遇障碍。一方面,上述权利安排因通常涉及复杂的条件和条款设置,容易被商务部门视为非常规条款,实践中较难获得商务部门的审批通过。另一方面,即便包含上述权利安排的交易文件顺利获得商务部门审批后生效,其在执行中也常常遭遇障碍——在双方对该类权利的履行发生争议的情形下,即便法院作出支持该类股东权利的判决,因执行该等条款引发的股权发行或转让须以取得商务部门的另行批准为前提,而取得商务部门的批准需要提交股权转让协议、股东会或董事会决议及其他要求的诸多文件,这使得该等条款本身成为“君子协定”。若一方不配合履行,另一方即使获得法院胜诉判决以及法院出具的协助执行文书,其股权发行或转让仍受制于对方的配合。在近几年,我们时常遇到该类股东权利难以得到强制执行的困境。但在实施备案制后,由于外商投资企业的股权转让或发行无须以商务部门审批为前提,这将使得各类复杂的股东权利安排更易得到执行。

3.交易对价形式

在企业并购中,虽然中国法律没有明确限制交易价款的支付形式,但实践中商务部门通常要求以现金方式支付。在《决定》生效后,由于交易文件无须事先经过商务部门的审批,交易双方将有更多可能采用其他非现金方式支付对价。

后续关注和期待

《决定》的出台无疑是外商投资监管方式的改革跨出的重要一步,我们有理由相信以此为契机的配套改革措施也将陆续出台,其中值得特别关注的有:

1.全国范围的“负面清单”

目前,适用全国范围的“负面清单”尚未出台,但我们预计其将在目前在上海、广东、福建和天津四地自贸区实施的负面清单的基础上制定,且不会有实质性的偏离。

2. 其他配套措施

虽然《决定》的内容只是提及将审批制改为备案制,但除了商务部门外,其实施仍然需要包括工商和外管局在内的诸多政府部门的全面配合。实践中,各地工商及外管局将如何迎接外商备案制带来的对其工作方式的一系列冲击,仍是需要重点考察的课题。

3. 过渡期的安排

根据我们既往的观察,在新的重大法律实施前,往往需要有一定的过渡期,以使得相关政府部门的官员能够得到适当的培训和指导,制定相关的文件制式,建设相关的登记、备案的软硬件系统,以及解决一些衔接和过渡的问题。新的备案制何时在全国各地真正落地,尚存在很大的不确定性。对于目前正在进行中的涉及外商投资企业的审批项目,若时间敏感且需要尽快完成,我们建议相关各方仍按原计划履行现有法律体系下的审批程序,但交易各方应做好在审批过程的半途中被要求撤回申请并按照新法重新备案的准备。相反地,若项目推进的时间表相对比较宽松,则可考虑暂停数周的时间,在新的备案制真正落地后,再按照新的体系完成备案,这样可以直接享受新法下的简捷和便利。

4. 其他外商投资法规的衔接

涉及外商投资企业及并购的法律支系庞大,《决定》除了影响三资企业的设立和变更外,是否以及会在多大程度上影响外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资等外商投资的特殊规定,亦值得关注。

5. 《外国投资法》

2015年1月,商务部发布《外国投资法》征求意见稿。根据该征求意见稿的内容,《外国投资法》一旦正式实施,将全面取代目前正在实施的三资法,并构建新的外商投资管理体系。作为《外商投资法》的一项重要改革措施,随着《决定》在全国范围内推广基于负面清单的全新监管模式,我们预期《外商投资法》的立法进程也会进一步加快。

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责编 | Sarah

编辑 | Angie

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