“恰当引用”:“黑猫警长”和“葫芦娃”的正确打开方式

作者 | 袁博

来源 | 智合法律新媒体


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近日,上海市普陀区人民法院对上海美术电影制片厂诉浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司关于“黑猫警长”、“葫芦娃”角色形象美术作品的著作权侵权纠纷作出一审判决,判决驳回原告上海美术电影制片厂的全部诉讼请求。

该案中,原告美影厂认为其拥有动画片《葫芦兄弟》中“葫芦娃”与《黑猫警长》中“黑猫警长”的角色形象美术作品的著作权,而被告一新影年代公司在其投资制作的电影《80后的独立宣言》宣传海报上使用并变动了原告的上述葫芦娃与黑猫警长角色形象美术作品,被告二华谊兄弟则在新浪官方微博推荐影片时同时发布了涉案海报,原告主张被告一侵犯其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权,被告二侵犯其信息网络传播权,且构成共同侵权。

那么,两被告是如何使用原告的“葫芦娃”与“黑猫警长”的呢?请见下图。不难看出,被告海报中的三分之二篇幅为突出男女主角形象及主演姓名,背景中则零散分布着诸多美术形象,如黑白电视机、二八式自行车、铁皮青蛙、热水瓶等具有80后时代特征的形象,涉案的“葫芦娃”与“黑猫警长”也是其中之一,占比显著较小,并且海报中的被控侵权形象与“葫芦娃”、“黑猫警长”角色美术形象特征基本一致。那么,这种使用行为,是否构成著作权法意义上的侵权呢?笔者认为,答案是否定的。

图为《80后的独立宣言》宣传海报

在一般情况下,未经著作权人许可而使用其作品的构成侵权,但为了保护公共利益,对一些对著作权危害不大的行为,著作权法不视为侵权行为。这些行为在理论上被称为“合理使用”。在影视作品中,出于情节设置和拍摄需要,会出现大量他人作品,如图画、书法、雕塑、摄影、音乐等,对这些作品的使用,如果不分青红皂白一律视为侵权,就会对影视创作带来极大威胁,基于这一考虑,国外形成了“附带使用(incidengtal inclusion)”制度,属于作品合理使用的一种形式,具体而言,为拍摄影视作品而不可避免地会在影片中出现各种作品形象,只要这些出现是自然和服务于剧情需要的“一带而过”式使用,就不宜认定为构成侵权。从司法实践看,我国法院也已经认同了“附带使用”作为作品合理使用的抗辩价值,并开始逐步归纳其在影视作品中的认定标准:首先,根据使用作品的目的和性质来判断。例如,为了剧情需要展现主人公的文化修养而在其卧室墙壁闪现名家字画,应当认定为合理的附带使用。其次,根据使用作品的程度来判断,如果对他人作品使用时间很短,应当视为合理使用。最后,考察对被使用作品的市场影响被认为是否合理使用他人作品最重要的一个要素。因为合理使用和侵权使用只有一步之遥,判断是合理使用还是侵权使用最终总要落脚在行为的结果上,合理使用并不是排除一切对著作权人造成损害的行为的发生,而是要将这种损害限制在一定范围内,超出这个范围的使用就应当是许可使用或者是法定许可,否则就是侵权行为。

那么,如何判断在影视剧(包括剧照)中使用他人作品是构成“附带性使用”的“合理使用”还是侵权呢?可以从以下三个方面来考量。

  • 第一,使用他人作品不能构成使用者自己作品的主要部分或者实质部分。从实践来看,在影视作品中使用他人作品,很大概率将会援引著作权法第22条第(二)项关于“适当引用”的规定,即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬。而“适当引用”最基本的要件之一,就是作品被引用时,被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。换言之,如果在介绍、评论或者说明之中,电影镜头适量间隔出现或者一闪而过,则不构成侵权;相反,如果电影的片段不是起到配合介绍、评论或者说明的辅助性作用,而是构成新作品的主体部分甚至吸引观众眼球的主要来源,就难以认为其构成“适当引用”。而在本案中,无论是“葫芦娃”还是“黑猫警长”,事实上都没有构成海报的主要部分,无论从面积、位置上看,都属于从属、辅助性质,因此属于“适当引用”。

  • 第二,“附带性使用”对他人造成损害不是“不合理”的。事实上,“合理使用”制度的出发点,就是为了公共利益而限缩著作权人的利益,而对权利的限缩本身就是一种损害,因此“合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害,因此立法者根据损害的程度划定了范围,将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围,而将法定行为模式之外的行为才定为侵权。因此,不构成“合理使用”的行为,不但要对他人造成损害,而且这种损害必须是“不合理”的。而本案中被告的使用行为,则属于原告必须容忍的范围,因为本案中对“葫芦娃”还是“黑猫警长”的使用,更确切地说属于“事实性使用”,其目的属于唤醒80后观众的成长记忆,因为这些元素组合后具有强烈的时代感,使用上述美术作品是为了配合说明影片的创意构思,说明影片主角的年龄特征,因此难以看出造成了“不合理”的损害。

  • 第三,没有署名并不代表不构成“合理使用”。现行著作权法第22条规定,对他人作品构成合理使用的,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。那么在本案中,被告使用原告的“葫芦娃”还是“黑猫警长”,并未署名,是否侵害原告的署名权呢?笔者认为不能一概而论。所谓署名权,即表明作者身份,在作品上署名的权利,包括署真名、署假名或者不署名。而在现实中,由于社会生活经验,有些作品并不适宜署作者姓名,例如钻石雕刻工艺者,很多情况下并不把自己的姓名镌刻在作品之上。正是基于这一考虑,在司法实践中,很多法院也认可了使用他人作品不署名并非一概构成对他人署名权的侵犯,而是要考虑是否符合相关行业的一般习惯。例如,在郑大志等诉宁波博洋公司侵害著作权案中,法院指出,按照行业习惯,床上用品图案一般不标注作者名字,因此被告未侵犯郑大志对涉案作品的署名权。同样,对于一般的电影海报,可能涉及到大量的与他人作品有关的元素,如果一一指出,不但不符合人们对海报的审美习惯,也不合理,因此,根据海报的作品属性和创作特点,以及海报画面完整性要求,未在海报画作中标注所引用形象作者的做法符合常理。

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责编 | Wendy

编辑 | Angie

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