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商务部调查滴滴收购优步,相关反垄断法实施问题解读

作者 | 刘旭 同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员

来源 | 知乎(已获作者授权)


 本文仅代表作者个人观点,不代表智合立场

商务部对滴滴收购优步中国没有采取进一步实质性调查是否与该案涉及VIE架构有关?

应该不是。至少在第一次商务部发言人对此进行表态时主张的是应当申报,但第二次表态有所弱化,只提及依法申报,暗示了存在依法无需申报的可能性。但两次表态都没有提及VIE的问题。

2016年9月2日,商务部发言人第三次回应滴滴优步合并,表明接到举报后正在调查但再也没有像第一次回应该案时(《商务部:尚未收到滴滴优步合并申报若不申报走不下去》)那样公开明确地提及滴滴与快的合并案也没依法申报。

沈丹阳告诉《中国经营报》记者,去年滴滴和快的合并时也未进行经营者集中申报。

更没有透露商务部是否已经对滴滴快的合并案也已展开调查,调查进度、调查结果又如何。

该发言人在(2016年9月2日)第三次回应该案时,再次回避了以往VIE架构与经营者集中反垄断审查之间的关系问题,尽管在尚明教授担任商务部反垄断局长期间大量涉及VIE架构的案件没有申报,也至今没有被追究。

对此也可以对比2014年4月22日财新的报道《马云收购恒生电子案走向何处》中提及的情况:

另外,如果立案,商务部会征求该并购案件的竞争者、关联者以及上级主管部门的意见。具体到阿里收购恒生的案件中,如若央行或者证监会觉得不利于监管,不同意该笔收购,商务部就会跟阿里谈,阿里再跟央行谈,直到央行消除了相关政策的忧虑,商务部才会继续进行审核。

记者获悉,截至财新发稿前,商务部并未对阿里恒生案件进行反垄断立案。“因此谈不上去征求相关监管部门的意见。”接近商务部的知情人士称。

接近商务部的知情人士谈到未予立案的另一理由,则有些令人匪夷所思。商务部有关部门称可能涉及VIE结构的问题,“类似这样的海外上市企业通过协议控制国内公司,中国在这类并购案件中存在一定的法律漏洞,比较繁杂,所以没有立案。”知情人士称。事实上,马云收购这一业务不会走VIE结构,不会并入要去美国上市的阿里巴巴集团,而是纳入阿里小微金服的盘子里,后者早就脱离了阿里巴巴集团,不存在VIE控制。

另外,值得注意的是,在商务部发言人2016年8月2日首次公开回应公众对滴滴收购优步中国案的关注时,商务部发言人的表述是“若不申报走不下去,也即认为该案应当申报。而在第三次回应社会对该案的关注时,和第二次回应时一样,并没有正式指出该合并案到底是否应该申报,到底是否涉嫌违法实施经营者集中,尽管即便是,也只不过给滴滴带来区区50万元罚款而已,国家发改委或工商总局也从未对未依法申报企业在商务部正式批准并购前并购双方已实施的限制竞争协议做出处罚过。

有哪些方式做到原本需要审查却不用审查申报的合规模式?能否举几个类似合并案例

许多互联网企业为了规避因涉及“VIE架构”,导致其并购业务面临反垄断审查“缺失”的不确定性,所以其往往在经营者的判定、经营者集中的认定、相关市场界定与市场份额计算、营业额统计等各个环节都在探寻规避适用《反垄断法》的“偏方”,为商务部反垄断局的履职创造了更多更难应对的挑战:

在并购方式上,国内互联网企业更多选择股权置换、少数参股的方式,来变相实现对目标企业的控制权变更,例如:腾讯把易迅、拍拍业务并入京东换股,腾讯把搜索业务并入搜狐搜狗换股,沃尔玛把1号店业务并入京东换股,携程与百度换股进而实际上控制去哪儿等等;

在营业额计算上,通过剥离目标企业部分业务,来避免达到经营者集中的法定申报标准,如百度收购爱奇艺案,或者通过淡化拥有共同控制权的母公司与子公司的关系,将后者塑造为一个独立核算的经营者,并借助其不追求盈利所以营业额偏低的特点,来避免达到经营者集中,例如滴滴与快的合并案;

在相关市场界定与市场份额计算上,则尽量把相关市场界定得更大,稀释自己的市场份额。而恰恰是这一个思路,可以帮助滴滴顺利收购优步中国案顺利走下去,即尽量将专车业务描绘成和出租车业务存在替代性,尽管其市场准入上会存在明显不同、服务形式与价格结构及所受管制程度上都会存在明显差异。

在认定合并双方是否存在竞争关系、上下游关系上,则闭口不谈直接参与交易的公司与其实际控制人或者母公司在与被收购企业存在竞争关系、上下游关系的业务,例如曾引发广泛关注,并一度被认为导致场外配资多发,并最终为2015年股灾推波助澜的马云收购恒生电子案(对该案的批评参见笔者《对商务部反垄断局无条件批准马云收购恒生电子的6串疑问》,2014年9月载同济知识产权与竞争法研究中心网站)。

互联网业应申报而未申报案件有不少,我在《反垄断法维度下的滴滴收购优步中国》有列举。

为什么互联网企业并购案会倾向于规避经营者集中反垄断审查?

实际上,不仅是互联网行业,许多行业都存在着应申报而未依法申报的现象。排除一些个案当事人确实不懂法,或者因为法律规定不明确所以存在错误理解或侥幸心理外(实际上一般并购案的代理律师在存在疑问时都会向商务部反垄断局咨询,后者往往也会尽量努力给出清晰的答复),大部分未依法申报案件,尤其是那些至今虽然公认涉及未依法申报,但最终也还没有被追究的案件,主要是因为以下考虑:

第一,是为了省事省时,

第二,是为了避免竞争对手杯葛,延缓并购进程,

第三,是因为许多互联网业的并购大都有BAT互联网巨头参与,而且往往是相关市场前两名在合并,很容易导致市场集中度过高而难以获得无条件批准,

第四,是因为相信不申报的后果不严重,且不会被追查,(例如不会被发改委或工商总局以并购协议未依法申报获得生效为由,查处相关当事人涉嫌违反《反垄断法》的垄断协议行为,可参见【《反垄断法》猫虎之辨:滴滴收购优步中国引发的追问-竞争法研究-知乎专栏】的相关阐述)

第五,不排除是因为商务部反垄断局内部有内应,让他们能够确认第四点,

第六,是相信法不责众,所以导致了“破窗效应”。

为什么经营者集中反垄断执法中会出现许多有争议的“灰色合并”?

一、反垄断法在经营者集中配套规则方面赋予了执法者过大的自由裁量空间,而且配套规则也都完全由执法者起草,后者的公开征求意见往往流于形式,例如简易案件申报规则草案的问题本来很多,但最终出台的版本只改了几个字,而且都是无足重轻的表述,最终导致简易案件申报问题非常多,弄虚作假非常普遍,隐瞒母公司在相关行业的市场份额、相关市场界定过大,甚至数据弄虚作假的现象屡见不鲜,却无一按《反垄断法》第五十二条处罚,连简易案件申报表下的注释说明都被执法者连续改了至少三个版本,可见执法者自己也没搞明白操作中的问题。

二、商务部反垄断执法机构拥有过大的自由裁量权,但缺乏有效的监督,社会监督缺乏,商务部部级分管领导不懂专业,数以千计大大小小的案件往往都是执法局的几位领导拍板,外界有哪些反馈和异议,也从来不公开回应,所有无条件批准的案件都没有公开陈述过理由,为什么有的批准得快,有的批准得慢,也缺乏论证说明,甚至连商务部自己在2011年8月29日颁布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》都从来没有公开援引过,这让外界根本不清楚那些被批准的案件为什么都被批准了,例如南北车合并、中远中海合并等导致市场集中度大幅上升的重大国企,还有一些可能在行业内产生严重影响的民营上市公司的合并,例如梅花生物收购伊品(相关讨论可以参考【梅花生物/伊品案:向商务部提出的第二份反馈意见(2015/11/24#更新#)-竞争法研究 -知乎专栏】)。

三、在前述两点条件的共同作用下,商务部反垄断局恐怕会成为诱发腐败的温床,尤其是在一些商务部反垄断局前身商务部条法司离职官员从事经营者集中反垄断申报业务的情况下,尤其是在经营者集中申报业务主要由个别律所长期把占很高份额的情况下,例如许多互联网业并购的争议大案都是由商务部条法司离职官员韩亮代理的(相关讨论另参见【商务部反垄断局离职人员统计】 )。

如何看待相关反垄断法规则中的不足?

《反垄断法》涉及垄断协议、滥用支配地位和经营者集中、滥用行政权力限制竞争四大领域。仅就经营者集中而言,如【《反垄断法》猫虎之辨:滴滴收购优步中国引发的追问-竞争法研究-知乎专栏】所述,在许多方面都需要全面地梳理和澄清,例如:经营者集中的概念,营业额计算的标准,相关市场界定,市场份额计算方法,竞争影响分析方法与评估标准,附加条件批准的评估与执行监督,不依法申报的法律后果与惩戒措施等等。

在以往商务部对配套规则的起草征求意见时,以及就简易案件向商务部反垄断局提出反馈意见时,笔者曾多次建议就上述问题制定更多配套规则,或者就相关配套规则的草案中的一些问题予以重视。

但是,在过去8年里,也就是上海交大名誉教授尚明老师担任商务部反垄断局期间,许多应该能够解决的问题,都没能厘清,并最终导致该局执法在国际范围内严重缺乏公信力,引发了许多争议,甚至一度被指责成为对冲基金牟利的工具。

因为执法标准的不确定性导致参与并购的上市公司股价可能因为商务部反垄断局的最终决定发布日期而较大幅度的波动,而在正式发布这样的消息前,是否批准得消息有可能提前从商务部内部流出。

例如马云收购恒生电子案就是媒体先曝光批准的结果,之后近一周才通过当事人向证监会披露得以正式确认的。而在媒体曝光该案获批之前,恒生电子股价已经出现了连续的十字星洗盘格局。

在巨大的自由裁量空间所带来的巨大利益诱惑下,非常担心商务部反垄断局出现塌陷式贪腐。因为这可能极大地损害中国在国际社会上的形象,同时也极有可能再次因为许多涉贪腐案件的不确定性,而导致相关企业股价大幅波动,再次给国外对冲基金以巨大的牟利机会。相应的,这些对冲基金也会有动力收集商务部反垄断局执法存在错误甚至存在贪腐寻租的证据,以便在这些对冲基金需要时,通过各种方式曝光这些证据,来触发金融市场的波动牟利,并最终让中国决策者、纪委监察机构、金融市场监管者、投资者和企业都陷入极大的被动。

欧美等大部分国家的竞争法实践是符合市场经济发展需要的,但国内目前的反垄断执法还主要面临着执行难与选择性执法并存,同时执法工作缺少有效监督的问题,尤其是商务部反垄断局在经营者集中反垄断审查方面,因为其涉及案件上千,且绝大多数都没有公布论证的过程与证据,许多已公布的禁止或附条件批准实施的经营者集中案件都存在争议。换言之,我国反垄断法面临的核心问题还是法治与否的问题,甚至是学术界自身存在太多明哲保身,以至于没法担当起监督执法的使命。

怎样才能改变执法机关不作为的现状僵局?

在目前的法律环境下,执法机关不作为的现象要根本改变,需要系统性的改革,例如完善反垄断法配套规则、加强学术和社会监督等等。

商务部反垄断执法机构许多工作人员非常辛苦,也非常敬业,但是目前商务部反垄断局的执法流程和决策机制,对被举报的未依法申报的案件的处理情况,让外界很难对这个执法机构产生信赖。不变革,不重组,不排查贪腐,不能让真正廉洁敬业脱颖而出,对商务部反垄断局许多廉洁敬业的干部是非常不公平的,久而久之会加剧人才的流失。这对国家而言是双重损失,而且很难再挽回。

但我很担心,国内外,包括我国高层领导人甚至商务部部级领导,都已经对商务部反垄断局的执法工作失去了信任,所以在尚明局长离任后,商务部反垄断局至今也没有正局长履新。这也不排除是因为人选上确实存在某些难处,但至少从根本上改变执法作风和反垄断执法的精神面貌来看,很可能国务院已经在酝酿将商务部反垄断局整体并入到国家发改委或工商总局去,彻底改组反垄断执法机构,力争通过全面的机构改组,推动反垄断执法工作能够发生焕然一新的变化。

至于这样的变化究竟会在什么时候到来,也许不取决于我国高层领导人何时下决心,而是取决于欧美,是否再次就中国《反垄断法》的实施对中国发难。

当然,笔者更期望,在即将召开的G20峰会上,我国领导人就能主动提出对反垄断执法机制的改革规划,包括机构重组方面的承诺,争取主动。因为,未来一个时期,经济结构的调整需要通过大量并购来实现,没有《反垄断法》全面、透明、高效的落实,确保执法程序的法治化、中立性和准司法化,那么一些并购案件就可能会给经济甚至社会带来严重的负面影响,甚至让相关企业的管理层因为并购后获得了定价权而盲目乐观,非理性发展,最终为国家和金融系统带来更多更大的风险。而另一方面,大量的横向、纵向的限制竞争协议会影响企业整合的压力、动力和成本,不利于结构调整在短期内顺利实现。而最终,所有这些因为限制竞争导致的个别企业的经营风险都叠加在一起,会积聚成为金融风险,影响我国乃至世界的金融稳定,以及许许多多投资人、储蓄者的利益。

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责编 | Sarah

编辑 | Angie

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